胡丽：互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构

【摘要】随着互联网市场的发展，我国司法实践中适用的判断经营者市场支配地位的方案受到了严峻挑战。在互联网市场上，市场份额的计算方法受到质疑，市场份额对衡量经营者市场竞争力的判断作用已经退化。在我国对市场份额证据严格限制的实证法背景下，我国司法实践中推行的“单一市场结构方案”既不能适用于互联网市场中的垄断行为规制，也不符合我国反垄断的立法规定，是必须摈弃的一种落后观念。因应互联网市场的形成，根据我国《反垄断法》的立法宗旨和基本精神，应当在反垄断司法实践中贯彻“综合标准方案”，既不简单反对可以根据市场份额推定经营者的市场支配地位，又充分考虑市场进入壁垒、市场竞争状况等其他因素对经营者市场支配地位的影响。

【关键词】市场份额；市场支配地位；单一市场结构方案；综合标准方案

在互联网市场形成前的传统市场中，对于经营者市场支配地位的认定，各国立法及司法实践中主要适用市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案。市场结构方案通常被优先适用，即一个企业或企业联合在相关市场上占有相当大的市场份额，该企业或企业联合就具有市场支配地位。关于经营者市场支配地位的认定制度，我国立法并不落后于欧美发达国家，但在司法实践中，我国目前采用的仍是美国上世纪确立的单一市场结构方案，即将市场份额作为衡量经营者市场支配地位的惟一因素，而该方案已经远远落后于发达国家并与我国互联网市场的基本现状不符。目前，我国已经发展成为世界第二大经济实体，互联网市场在我国已经初步形成，具有市场支配地位的互联网企业在这个新生的市场中开始扮演重要角色。在互联网市场中，企业竞争呈现对抗的激烈态势，垄断者之间相互发出的“反垄断”喊声不绝，互联网市场亟待反垄断法规制进而形成有序市场。2011 年 10 月，我国互联网市场两大客户端软件运营商北京奇虎科技有限公司（以下简称“奇虎”）和腾讯科技（深圳）有限公司及深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合并简称“腾讯”）围绕“360 安全卫士”和“腾讯 QQ”争夺市场引发的反垄断诉讼，因其影响范围大、持续时间长、诉讼标的高，被誉为“中国互联网反垄断第一案”。该案审理中的最大焦点是腾讯是否实施了滥用市场支配地位的行为，而判断腾讯是否实施了滥用市场支配地位行为的前提，便是腾讯市场支配地位的认定。本案涉及市场份额在互联网市场的认定和适用，以及除市场份额外其他因素对市场支配地位认定的作用，引发了学界对我国互联网经营者市场支配地位认定方案的反思。本文拟在分析各国市场支配地位认定方案的前提下，针对互联网市场中反垄断法面临的市场结构方案的适用困境，对我国《反垄断法》中的市场支配地位认定方案予以反思和重新定位，以期有利于对互联网企业垄断行为的规制，贡献于反垄断法的司法实践。

一、互联网背景下我国单一市场结构方案适用的困境与反思

在我国反垄断司法实践中，法院往往优先适用市场结构方案，并且通常将其作为认定经营者市场支配地位的惟一方案，即采用单一市场结构方案，忽略其他因素对市场支配地位的影响。然而在互联网市场中，由于特殊的“免费”经营模式，市场份额的计算方法受到了挑战，市场份额对衡量互联网经营者支配地位的作用也发生退变，在我国对市场份额证据严格限制的证据法背景下，如果再执拗刻板地一味强调市场份额的决定作用，将无法正确规范互联网市场中的反垄断行为，终将导致市场秩序失衡。

（一）我国单一市场结构方案适用的困境分析

1．市场份额计算方法选择之困

市场份额的计算方法是：在某一时间，某一产品的销售金额或销售数量除以同类产品市场销售总金额或销售总数量再乘以百分之百。在经济学中，通过销售金额得出的市场占有率被称为市场价值占有率，通过销售数量得出的市场占有率被称为市场容量占有率。但由于互联网企业特殊的“免费”经营模式，无论是市场价值占有率还是市场容量占有率的计算都受到挑战。

首先，在“免费”经营模式下，市场价值占有率无法计算。“免费”经营模式是指通过基础产品免费使用获得用户锁定，再利用增值及广告服务等方式获取利润的经营模式。“免费”经营模式虽不是互联网市场独有的经营模式，但在互联网市场中表现得最为突出。在“免费”经营模式下，经营者不从消费者处直接获取收益，而是通过交叉补贴（cross－ subsidies）的方式从付费产品（免费产品的升级版本）或广告等方式获得盈利，部分免费产品的推广甚至不为盈利而只是为了积累用户以获得其他相关市场的竞争优势。但无论是付费产品的收益还是广告费用，都不能作为该免费产品的销售金额。以腾讯公司为例，腾讯 QQ 软件是免费产品，但几乎腾讯所有的盈利产品都是通过腾讯 QQ 建立的平台实现的，如腾讯的电子商务、网络游戏等，腾讯公司是以免费的 QQ 软件积累用户从而获得在电子商务市场以及网络游戏市场的竞争优势。在这种情况下，不能将腾讯在电子商务以及网络游戏中获得的盈利作为腾讯 QQ 软件的销售额。因此，在“免费”经营模式下，市场价值占有率往往无法计算。其次，在“免费”经营模式下，市场容量占有率失准。“免费”经营模式不但导致市场价值占有率无法计算，还直接影响市场容量占有率的准确性。市场容量占有率是通过某一产品的销售数量除以同类产品市场销售数量再乘以百分之百所得，在计算市场容量占有率时，需要两个数据：一是目标产品的销售数量，二是相关商品市场销售数量的总和。在互联网市场中，某些产品的销售数量实际上表现为产品的注册人数，但由于“免费”经营模式的影响，产品的注册人数与产品的实际用户数量存在极大差异。以即时通讯软件（腾讯 QQ、MSN 等）、电子邮箱等产品为例，由于这些产品大多是免费提供，消费者可能在使用一个产品时同时注册多个账号，而经营者根本无法识别，由此导致某些产品的注册人数远远大于其实际使用人数，而实际使用人数往往很难统计。例如，腾讯 QQ 的注册用户超过 10 亿，但实际使用人数却无从得知。此时如果以产品的注册人数计算市场容量占有率，其计算结果将失去准确性，不能代表真正的市场占有率。

2．市场份额作用的退变

首先，市场份额不直接决定市场支配地位。市场支配地位是指经营者控制价格和排除竞争的能力。（注：参见：United States v．Grinnell Corp，384 U．S．563 （1966）．）虽然市场份额常被用作认定市场支配地位的标准，但市场份额并不直接决定市场支配地位。我们只能认为具有较高市场份额的经营者可能拥有更强的控制价格和排除竞争的能力，但不能将市场份额与市场支配地位划等号。随着理论研究以及司法实践经验的丰富，人们逐渐意识到以下事实：与市场份额相比，市场进入壁垒更能体现经营者排除和限制竞争的能力。“虽然具有较高的市场份额会让人联想到垄断，但是如果是在一个市场准入很低或者被告不可能控制价格或者排除竞争的市场中，就不会被认定为是垄断。”[1]市场进入壁垒因素的作用在互联网市场中表现得更为明显，在奇虎诉腾讯垄断案的审理中，腾讯主张：在即时通讯市场中，不仅市场参与者众多，互联网技术、即时通讯技术更新换代快，新类型产品不断涌现，市场竞争异常激烈，因此即时通讯市场的进入壁垒很低，腾讯不具有控制产品价格和限制竞争的能力。由此可见，在互联网市场中，对市场进入壁垒的考察也是衡量经营者市场支配地位的重要因素，因此，市场份额并不直接决定市场支配地位。其次，动态的市场份额不宜作为决定市场支配地位的因素。无论是在传统市场还是在互联网市场中，市场份额都会随着产品的销售额或销售量的变化而处于动态变化中，但在互联网市场中，由于技术更新的速度加快，市场份额的变化更加明显。传统企业的发展往往受到如土地、自然资源等物理资源的客观限制，除因政治、法律等不可抗力因素的影响外，经营者对市场的控制往往较为稳固。如美国前标准石油公司，从1870 年成立至 1911 年因涉嫌垄断被美国联邦最高法院宣布解散，标准石油公司的垄断地位从未被动摇，尽管被拆分已经一个世纪，但目前全球排名前两位的石油公司埃克森―美孚和德士古―雪佛龙均来自于当年的标准石油公司。在互联网市场中，市场份额随时处于动态变化之中，即便拥有再大的市场份额，也可能迅速丧失市场支配地位。因为互联网企业的发展主要依靠技术创新和标准化经营，而技术更新和标准更替在互联网市场中尤为突出。在上世纪 90 年代，在微软公司接受司法部的调查时，美国的网景公司和太阳微系统公司迅速崛起，其发展极为迅速，市场份额一度远远超过微软。微软公司随即采取积极的回应措施，在短时期内，网景公司的市场份额从 80% 降到62% 。在美国诉 Syufy 公司垄断案（1990）中，法院认为：“Syufy 公司拥有很大的市场份额，但是对构成垄断没有重要意义。在判断垄断力量的时候，不是看市场份额，而是要看经营者是否具有维持巨大市场份额的能力。”（注：参见：United States v．Syufy Enterprises，903 F．2d 659 （9thCir．1990）．）在微软并购 Skype 案（2011）中，欧盟委员会也曾表示，通讯服务市场的消费者有很强的价格敏感性，提供商是否成功的关键在于其产品是否免费。如果提供商对消费者已经免费使用很久的产品收费，这些消费者将会立刻转向其他竞争者。（注：参见：Case COMP/M．6281，Microsoft / Skype，decision of 7October 2011．）因此，由于市场份额随时处于动态变化之中，市场支配地位并不表现在市场份额的大小，更重要的是看经营者是否具有维持市场份额的能力。

3．市场份额的举证难度

在反垄断诉讼中，市场份额的举证责任都是由原告承担，但由于我国对市场份额证据的立法规定，对市场份额的举证往往超出原告的能力范围。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第 10 条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”根据该解释，能用作证明被告市场支配地位的证据（含市场份额）仅有被告对外发布的信息，对其他信息或统计结果的适用，法律没有明确规定，这对原告的举证极为不利。相比而言，该司法解释在其《征求意见稿》中对证明市场支配地位的证据规定更为宽泛，《征求意见稿》第9 条第 4 款规定：“受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据，被诉垄断行为人未予否认，或者虽予以否认但未提交足以支持其否定主张的证据的，人民法院可以认定其具有市场支配地位。上市公司的披露信息、被诉垄断行为人的自认信息、具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等，均可被视为前述初步证据。”由此可见，《征求意见稿》对举证责任的规定是：原告承担初步举证责任，如果被诉垄断行为人未予否认，则认定其市场支配地位；如果予以否认，则将举证责任倒置，转由被诉垄断行为人承担。但该司法解释正式稿却完全推翻了这种举证模式，按照该司法解释的规定，原告的举证将更加困难。在我国影响较大的反垄断案件中，大多以原告不能证明被告具有市场支配地位而败诉。（注：在北京书生电子技术有限公司诉被告上海盛大网络发展有限公司案、上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案（2009）以及唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案（2009）中，法院都以原告未能对被告的市场份额进行充分举证而没有认定被告的市场支配地位。）即便是在公众看来，这些被诉主体在相关市场中应当具有市场支配地位（如盛大网络在中国网络文学市场、百度公司在中国搜索引擎市场中的支配地位），但由于原告举证不能，法院无法认定商品在相关市场中的市场份额。特别是在互联网的特殊背景下，关于市场份额的举证更加困难。在欧美反垄断诉讼中，也存在类似情况，“在互联网企业反垄断案件中，由于缺乏可靠的定价及营业数据，反垄断当局对市场支配地位的认定显得非常困难。”[2]

由此可见，互联网市场中的市场份额不仅不是衡量市场支配地位的决定性因素，还处于动态变化之中，市场份额认定市场支配地位的作用在互联网市场中大打折扣，