陈业宏 周叶婷：我国利用外资立法指导思想反思

内容提要: 利用外资最终的结果应当是东道国运用外资所得的利益远大于为吸引外资所付出的代价，否则就是被外资利用。遗憾的是，我国利用外资的效益不尽如人意，反而为发达国家实现他们的目标作了嫁衣。其本质原因，在于我国外资立法没有树立正确的指导思想。外资立法鼓励外商扩大出口加剧我国贸易顺差，使许多国内外贸企业由于境外订单剧减而关闭。鼓吹中国经济越开放越安全，从而主张弱化审批，不惜开放市场换取外商技术。外资立法将国家经济利益的增长作为利用外资的首要目的，忽视了国民利益。文章对这些思想正本清源，确立了保护适度出口、平衡利用外资与国家经济安全、鼓励境外获取技术和藏富于民的立法指导思想，希望能将这些指导思想贯穿于外资立法的整个体系之中。

关键词: 利用外资/指导思想/外资立法

中国利用外资的实践已有 30 多年，三资企业法也都不同程度地做了修改，在三资立法的保护和引导下，利用外资为我国的经济快速发展做出了巨大的贡献。但时至今日，中国的经济和国情都发生了翻天覆地的变化，外资立法中的许多规定已经不合时宜，而这些法律规定的根源在于指导思想没能跟上中国经济的变化，在这些指导思想之下，我国付出了沉重的代价，不仅利用外资不尽如人意，反而被外商所利用。目前学者和立法者们正酝酿修改外资立法体系，外资立法的修改不是简单的法条修改，而是需要确立正确的指导思想，正本清源。

一、利用外资的内涵阐释

“利用”一词的解释有二：一是使事物或人发挥效能；二是借助外物以达到某种目的。此二义的本质并无二致，即最大限度发挥某一外物的功用，使其能满足自己的要求，达到既定的目的。外资是外国的资本，包括有形的资本，如货币、设备、原料等，也包括无形的资本，如技术等。对于中国而言，外资是中国境外的国家和地区（包括香港、澳门和台湾）的资本。根据《中国利用外资法律实务大全》的解释，利用外资实际上是利用外国的资金、物质、设备、技术和劳务等为本国的经济建设服务。利用外资的本质就是资本从母国流入到东道国，并能为东道国的经济服务。如果母国资本流入东道国，没有达到东道国引进外资的目标，反而成了母国赚取利润的场所，对于东道国来说就不是利用外资，而是被外资利用。

利用外资还是被外资利用取决于三个标准：一是国内的资源是否已经得到了充分的利用。外资的功能是弥补国内资金的不足，这也是我国制定利用外资法律政策之初的目的。如果国内缺乏资金，经济建设无法进行，有必要依靠国外资金发展我国生产力，对那些依需要而产生的供给的利用是一种高效率的利用。反之，如果内资充足或者在内资得不到有效利用的情况下就大量引进外资，一方面会增加资金的利用成本，因为利用外资是需要本国以某些代价作为交换的，如对外资的税收优惠，牺牲环境利益等等，另一方面闲置了本国的资金，造成本国资金的贬值，使国民的财产相对减少，进而消费能力减弱。不去利用不计成本地为自己国家奉献的资本，而去牺牲国内利益来利用外资，就不是“利用”，而是“被利用”，是为他国经济服务。第二个标准是利用外资是否有助于国内资源得到最优配置。我国的市场是一种分割的状态，国内资源不合理地分配在不同行业和不同地区之间，造成大量浪费，利润减少，如果外资的进入能够协调资源，让资源更加合理地分配，提高社会平均生产率，那么外资就为我国所利用。第三个标准是利用外资是否能提高国内技术创新能力和管理水平。我国的经济落后加上我国很长时间并没有认识到科技对生产力和市场经济的影响，导致了我国科技的落后。发达国家高科技产品无论是在数量还是质量上都占有绝对优势，引进了外资同时能将他国先进的技术带入我国，让我国站在巨人的肩膀上进行研发，创造更优的技术，就可以缩短和节省不少的时间和资源。如果外商对我国的技术研发能力起不到作用，相反由于依赖国外技术而废弃了研发能力就只能说是被外资利用了。

根据“利用外资”三个标准的分析，我们将“利用外资”内涵界定为：通过对外商资本的运用能引起东道国技术研发能力、劳动生产率和劳动就业率的提高，从而促进东道国经济的发展，使东道国获得益处远大于为吸引外资而付出的成本。

二、利用外资双方的利益分析

上述对利用外资含义的阐述，说明我国利用外资必定基于一种利益考虑，即只有在对我国的发展产生重大效益的时候，才会鼓励并采取一切可能的措施引进外资、扩大引资的范围。确立利用外资的指导思想除了考虑外资对我国产生的利益外，还应斟酌资本输出国的意图或对外投资的本质，权衡得失。

（一）发达国家对外投资的本质

1．将发展中国家变成自己的加工厂

根据费农的产品周期理论，产品会有一个从产生到发展到成熟的周期，新产品刚产生出来，一般在发达国家内生产和销售，在其国内生产便于快速得到市场对于产品信息的反馈，及时改进产品。当产品在市场上逐渐成熟以后，新产品必须经历一个适应他国市场的过程，在这一阶段一般考虑将产品售往其他有与本国市场相类似市场的国家。当新产品在市场上已经成熟，产品的成本是考虑的重要因素，将产品的生产或产品的技术转移到发展中国家是节约劳动力成本、节约原材料成本的最好选择。这些发达国家将自己的过时设备和过时技术通过跨国公司的形式转让或输出给发展中国家，利用发展中国家廉价的劳动力和大量的优惠政策，在发展中国家设立劳动密集型产业，专门生产初级产品，然后低价出口至发达国家，发达国家对初级产品进行一定技术的设计、包装后高价转售给发展中国家，从而攫取发展中国家的高额利润。

2．占领市场

发达国家资本家的产业，尤其是技术密集型的产业，投入的资金较多，企业的自动化水平较高，企业生产的规模越大，产品的单位成本越低，利润就越大，规模经济需要相当的市场规模为前提和基础，才能显示出技术密集型产业的优势，赚取更多利润。这一观点，在马克思的资本输出理论和剩余价值理论中被深刻地描述，他认为资本是贪婪的，对外投资是因为国内狭小的投资市场不足以实现最大利润，只有寻求更为广阔的市场才能增加利润资本，即当资本在国外能获得更大的利润、获得更大剩余价值时，资本家会考虑将资本输往国外。“如果资本输往国外，并不是因为它在国内已经绝对不能使用。这种情况之所以发生是因为它在国外能够按更高的利润率来使用。但这种资本对就业的工人人口和这整个国家来说都是绝对的过剩资本。”[1]

根据各国的承诺，关税也越来越低，出于对本国产业的保护，纷纷设置非关税的贸易壁垒，防止域外的商品进入。如果要绕过这些非关税贸易壁垒，最好的办法莫过于进入他国，就地投资开 办 企 业，并 将 生 产 的 产 品 就 地 销 售。《1985 年世界发展报告》指出，“一个公司向海外投资的普遍动机是为了对付现有出口市场的威胁，这种威胁或者来自竞争者采取的某些行动，或者来自对当地生产者限制市场的措施，唯一能够避免贸易障碍的做法即打入内部。”

除了利润的驱动外，发达国家企图控制发展中国家的霸权主义也是他们占领市场的原因，有的学者将国家分为三种力量，一是政治力量，即权力；二是社会力量，即民权；三是市场力量，即资本力量。发达国家的大型企业往往通过占领市场，控制市场力量，从而控制经济，进而控制政治力量。

3．重要资源的控制

在我们所处的资源经济时代，自然资源遍及农业、工业和高新技术产业，成为人们生活和生产的重要原料。自然资源具有稀缺性，世界各国对资源展开了激烈的争夺战，特别是有战略意义的资源，因为掌控了这些资源是对付市场竞争对手和保证自身的垄断地位的有力武器。例如稀土和石油，是重要的军事和工业资源，没有稀土和石油资源作为原料，发达国家的高科技技术不再具有优势。各国对资源的争夺战催热了发达国家对外进行自然资源开发型的投资。

一方面，许多发展中国家和经济较为落后的国家拥有丰富的资源，并且依赖这些资源增加财富。发达国家试图在保存自有资源的情况下获得更多的资源利润，投资到这些资源丰富的国家，进行开采，销售给东道国或世界各地。如果是稀缺的战略资源，发达国家更是为了保证本国的储存量而依赖国外的供给，大量地进口，在进口受到限制的情况下就要对这些原料进行投资，然后运回母国进行加工供本国使用。美国保有世界 13% 的稀土资源，[2]而稀土产量为零，稀土全部来自进口，是中国稀土资源的最大买家之一。“面临强敌的世界中，为了确保安全和控制权，第一个明显的必要条件是对原料资源取得尽可能多的控制权――不管这些原料在什么地方，而且包括潜在的新资源在内。”[3]

（二）我国利用外资的原因剖析

我国利用外资的原因可以用一个词概括，即经济利益的驱动。首先，我国的经济比较落后，与大部分发达国家相比较，存在着资金、技术、管理水平和市场的差距，要在最短的时间内缩小我国与发达国家的差距，变弱为强，就不能单纯依靠自身力量积累国民财富，还要充分有效地利用外资。毛泽东主席认识到中国的建设和发展资金严重不足，对利用外资问题做了深刻的思考。他在《论联合政府》的初始稿中提到，发展工业“主要依靠中国人民自己积累资本，同时借助外援。在服从中国法令，有益中国经济的条件下，外国投资是我们所欢迎的。”[4]利用外资给我国带来的利益，从宏观上来说包括能够增加我国财政收入和外汇储备，能调整和优化产业结构、协调区域经济均衡发展，增加就业；从微观来说包括能够利用发达国家先进的技术和设备，提高我国产品的质量，提高我国企业的国际竞争力，获得发达国家成熟的管理经验和企业文化等等。

其次，中国参与国际经济交往后，深刻体会到国际经济秩序和游戏规则的制定权都掌握在经济强国手中，我国要巩固自己国家的制度，在国际经济社会中能有一席话语权，就必须发展经济，提高生产力，建立坚实强大的物质基础，需要利用发达国家已经创造的生产力和管理经验来发展我国的生产力。列宁在建立社会主义政权之初提出了利用外资的观点，表述为：“苏维埃政权 + 普鲁士的铁路秩序 + 美国的技术和托拉斯组织 + 美国的国民教育等等等等 + += 总和 = 社会主义。”[5]

我们需要清醒地认识到，作为投资的利益双方――我国和发达国家是一种对价的法律关系，在利用外资时必定会有所付出，这种付出必须限定在我国可以承受的范围之内，或者说将这种对价降到最低程度，才能达到我国利用外资的目的。如果我国为吸引投资而不惜破坏我国的环境、资源，不惜损害我国民族工业，限制我国技术的发展，牺牲我国的市场，这种牺牲或付出是沉重的，这不是在利用外资而是被外资所利用，即当收益大于损失即为利用外资，当损失大于收益即为被外资利用。

三、对我国外资立法中利用外资指导思想的批判

合理利用外资需要国家对外资进行宏观监管和引导，而有效的监管和引导有赖于合理的法律规范的指引，因此我国立法机构的首要任务是在法律中确立正确利用外资的指导思想，只有依据符合我国经济发展需要的指导思想制定出来的法律规范，才是理性的法律规范，只有清理背离指导思想的法律规范，才能避免我国外资法成为为他人做嫁衣的法律。

（一）利用外资扩大出口

我国外资立法历来鼓励外资企业出口创汇，根据《中华人民共和国外资企业法》第 3 条的规定，国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业；《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第 53 条规定，中国政府鼓励合营企业向国际市场销售其产品；鼓励合营企业向中国境外销售产品；《中华人民共和国中外合作经营企业法》第4 条规定，国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。为鼓励企业出口，我国允许有出口经营权的企业出口退税。

虽然我国拥有众多的人口和潜在的市场消费能力，但在改革开放之初，我国的公民普遍只能满足衣食住行的基本生活需要，消费能力并未能显现和开发出来，此时的国内市场作为一个新兴的市场，容量也极为有限。相反，发达国家巨大的消费能力和庞大的市场容量吸引着我国的企业家们，他们试图凭借中国产品的价格优势进入发达国家的市场中去。出口贸易对当时的我国来说，的确是实现我国经济迅猛发展的发动机。到 2009 年我国出口额超过德国，占全球出口份额比重的 9．6%，[6]中国一跃成为全球第一大出口国。

法律鼓励中国境内的企业出口，从三资企业法律到各地方的政策都对出口企业给予奖励、补贴或税收优惠，外商投资企业本身有着境外的血统，