韩伟：企业合并反垄断审查中的行为救济

【摘要】 企业合并反垄断审查中的附条件批准又被称为合并救济，结构救济与行为救济是最为典型的分类方式。基于对行为救济难以执行与监督、成本较高以及扭曲市场机制的较高风险的担忧，国外反垄断执法部门普遍更为青睐结构救济。行为救济在很多环境下较之结构救济更适合处理竞争问题，应对市场的不断变化，避免过度干预合并交易，然而以往理论界与实务界对行为救济有效性的担忧可能被过度夸大。我国执法部门对行为救济应持积极的态度，完善其相关规则，在具体案件中注重救济方案的科学设计，加强救济措施的可执行性与可监督性。

【关键词】 反垄断，合并救济，结构救济，行为救济

一、前言

对企业合并进行反垄断审查是世界各国反垄断法律制度的核心内容之一。从各国反垄断执法经验来看，企业申报的合并交易中，完全被禁止的很少，绝大部分都是无条件或附条件得到批准。[1]合并对市场竞争可能造成的不利影响，很多情况下可以采取特定措施来预防。以附加限制性条件为前提来批准合并交易，被称为合并救济，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第29条规定为经营者集中附条件批准。合并救济最普遍的分类方法是结构救济与行为救济。[2]一般而言，结构救济涉及改变产权配置的结构性措施，包括完全或部分剥离一家正常运营的企业；行为救济则涉及旨在限制合并企业产权的行为性措施，包括合并方承诺不滥用某些可利用的资产或者参加特定的契约安排。[3]

从世界各国反垄断执法部门的实践来看，以资产剥离[4]为代表的结构救济最受执法部门的青睐，[5]执法部门普遍认为结构救济较之行为救济更适合解决合并交易可能导致的竞争问题。在美国联邦贸易委员会2003年的《合并救济商谈申明》（Statement of the Federal Trade Commission's Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies）以及美国司法部2004年的《合并救济指南》（Antitrust Di-vision Policy Guide to Merger Remedies）中，[6]都清晰表明了执法部门更青睐结构救济。欧盟2008年的修订版《合并救济通知》（Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation （EC）No139/2004 and under Commission Regulation （EC） No 802/2004）也清晰传达了欧盟委员会对于行为救济不会优先考虑的态度。

2009年我国商务部发布的《经营者集中审查办法》第11条正式明确了我国合并救济的三种限制性条件，即结构性条件、行为性条件以及结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。从实践来看，自2008年8月《反垄断法》实施以来，截至20[3年7月，我国共有18起合并案件被附条件批准。从这18起案件适用的救济措施来看，英博收购AB公司、通用收购德尔福、诺华收购爱尔康、乌钾吸收合并谢钾、丸红收购高鸿等11起案件完全适用行为救济。[7]值得我们注意的是，作为一个反垄断执法经验并不成熟的国家，我国合并救济执法中如此高频率地使用行为救济，这似乎与国际上对于行为救济的主流态度并不一致。行为救济的本质属性如何界定？它又具有哪些优缺点？哪些情形下执法部门可以考虑适用，甚至优先适用行为救济？对这些问题的思考，无疑有助于我国反垄断立法的完善与执法的推进。

二、行为救济的厘定

（一）行为救济与结构救济的区分

合并救济存在多种分类方法，[8]但目前为理论界与实务界普遍认同的分类方法就是结构救济与行为救济的分类法。由于行为救济是作为一种与结构救济相对应的救济方式而存在，对其理解就有必要与结构救济联系起来。国际竞争网络组织（ICN）2005年的合并救济工作报告（Merger remediesreview project: report for the fourth ICN annual conference）中指出，行为救济是通过改变交易当事人或者其他主体的行为来处理合并交易可能导致的竞争损害。结构救济则是通过对市场结构的直接干预来处理合并交易可能导致的竞争损害。结构救济往往涉及合并企业特定资产产权的转移，典型形式就是资产剥离。行为救济则主要是对合并企业的行为进行约束，这种约束可以体现为某些行为的积极作为或者消极不作为，不会涉及合并企业资产产权的转移。

虽然将合并救济划分为结构救济与行为救济被广为接受，但这种分类方式也具有相对性。实践中有些救济措施便很难从结构救济与行为救济的角度进行精确区分，比如“开放救济”便兼具结构性与行为性特征。开放救济主要涉及合并企业开放相关市场中竞争所必需的特定基础设施或者资源，比如合并企业承诺将其拥有的特定知识产权许可他人使用。以知识产权许可中的许可费支付为例，有些案件可能是采取一次性支付方式，这种情况下开放救济具有资产剥离的结构性特点。有些案件对许可费则可能采取分阶段、分次议价的方式进行支付，开放许可这时就具有持续进行的行为性特点。针对行为救济与结构救济区分的模糊性，有学者建议运用一种所谓“划清界限”的标准来进行判断。[9]所谓划清界限是指救济措施不会在合并完成后的企业与其他市场主体（包括上游、下游以及水平市场的主体）或者执法部门之间建立特定的联系。结构救济在本质上就属于划清界限的救济方式。而行为救济则很难在合并后的企业与其他主体之间划清界限，因为它在执行与监督方面的需求会导致合并交易后的企业与其他主体之间建立各种特定的联系，比如向竞争对手提供技术援助或者供应货物，或者向执法部门定期汇报执行情况等。因此，以划清界限的标准来看，那些能够确保合并后的企业不与其他主体建立特定联系的救济方式就属于结构救济，导致建立各种联系的救济方式则应该归类为行为救济。

（二）行为救济的类型

行为救济可以结合合并交易的具体情况在救济措施上不断创新，因此其形式具有开放性，很难被完全列举。依据行为救济的直接目的，可以将行为救济划分为促进横向竞争的行为救济和控制合并结果的行为救济两大类，这种分类方式在国际竞争网络组织2005年的合并救济工作报告中就有体现。

促进横向竞争的行为救济旨在通过对合并后企业的行为附加特定的约束条件，促进相关市场中合并后的企业与其竞争者之间的竞争。依据ICN2005年的合并救济工作报告，这种类型的行为救济又可细分为三类：第一，阻止合并企业运用其横向市场势力去封锁市场或者减少竞争的救济措施。这类行为救济可能涉及禁止搭售、限制掠夺性定价或者阻止排他性合同的适用。第二，阻止合并企业运用其纵向市场关系去破坏或者限制横向竞争的救济措施。比如，当合并后的企业控制着一种其他企业与其开展竞争所必需的基础设施时，可能要求合并后的企业开放基础设施，并对开放过程所涉及的价格或者条件进行约束。第三，为鼓励竞争而改变买家[10]行为的救济措施。比如向买家提供信息，或者针对特定商品的公开投标程序要求，来便利买家转换供应商。与前述三种促进横向竞争的行为救济不同的是，控制结果的行为救济试图通过直接控制产品价格或者产品范围等合并可能带来的特定结果，从而阻止竞争损害的出现，比如限定价格上限或者限定服务水平等。在欧盟2003年批准的维邦与安联能源合并案中，为处理平衡能源方面的问题，该案的救济措施中便设置了一项过渡性质的价格上限措施。该案中的这一限价措施被认为可以减少竞争者的相关价格风险，并促进澳大利亚与相邻国家在平衡能源市场方面的一体化。

三、行为救济的特点

采用各种救济措施的目的是为了有效处理合并交易可能导致的竞争问题，因此，我们对行为救济特点的考察主要关注它在处理竞争问题方面的优势与劣势。

（一）行为救济处理竞争问题的优势

1．行为救济更适合处理某些反竞争效果

对于合并交易可能导致的某些反竞争效果的处理，行为救济可能比结构救济更适合。比如，在纵向合并或者混合合并案件中，交易完成后可能会出现相关市场中基础设施的开放受到限制或者市场封锁的现象。这种情形下，运用资产剥离等结构救济措施的效果可能并不理想，并会破坏合并的特有效率，产生不必要的成本。而通过行为救济来处理，比如运用非歧视性的基础设施或技术平台的开放许可，或者非歧视性公平交易条款，则可能在成功处理合并导致的反竞争效果的同时，还能最大限度地维持合并交易的特有效率。2010年美国联邦贸易委员会处理的百事公司案，便是近年执法部门运用行为救济处理纵向交易反竞争效果的典型案例。[11]

2.行为救济更适合应对市场的不断变化

结构救济一旦执行就不能进行回复或者调整，即使发现它没有产生预期效果或者对企业造成过重负担。行为救济则非常灵活，可以依据不同案件的具体情况灵活设计具体的救济措施。此外，行为救济还具有可回复性，依据市场环境的变化，行为救济措施往往还可以在后期进行调整。灵活性与可回复性使得行为救济在应对不断变化的市场环境，特别是在处理技术市场或者网络市场等新兴市场中的合并案件时，成为一种更优的工具。比如，2011年年初，美国司法部便运用行为救济附条件批准谷歌公司收购ITA软件公司。执法部门要求谷歌继续授权其他公司使用ITA的软件，继续开发ITA的产品并提供给竞争对手，并建立一项防火墙使谷歌无法接触到竞争对手的敏感信息。

3．行为救济可以避免过度干预合并交易

行为救济往往不需要像结构救济那样对合并交易的结构直接进行干涉，所以有时可以避免对合并交易的过度干预。比如，对于跨境合并交易，往往只有部分国家、地区的反垄断执法部门需要对之进行反垄断审查。当合并可能导致的竞争损害只在特定国家或地区发生时，当地执法部门通过在有限区域内适用行为救济，而不对跨境交易的结构本身进行干涉，往往可以更便利地针对特定问题设计救济措施，在适当地处理竞争问题的同时，避免过度干预合并交易。

4.行为救济可以配合结构救济来实现合并救济目的

从各国合并救济的实践来看，以结构救济为核心的合并救济案件中，有时会同时设置行为救济来配合结构救济，从而确保合并救济目的的实现。以我国商务部2009年附条件批准的三菱丽阳公司收购璐彩特公司案为例，该案的核心救济措施是结构救济，即要求璐彩特中国公司将其年产能中的50％剥离出来，一次性出售给一家或多家非关联的第三方购买人，剥离的期间为5年。同时，为确保充分解决竞争问题，该案还附带进行了行为救济，对合并后企业的行为进行了限制。即未经商务部事先批准，合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后5年内不得在中国收购甲基丙烯酸甲酯（MMA）单体、聚甲基丙烯酸甲酯（PMMA）聚合物或铸塑板生产商，不得在中国新建生产甲基丙烯酸甲酯单体、聚甲基丙烯酸甲酯聚合物或铸塑板的工厂。

（二）行为救济处理竞争问题的劣势

就行为救济处理竞争问题的劣势而言，目前理论与实务界的关注点主要集中于行为救济的有效性、成本以及扭曲市场机制的风险等方面。

1．行为救济难以执行与监督

首先，行为救济形式多样，有些救济措施有时难以明确界定，从而很难有效执行。比如，有些案件中会设置“公平交易条款”，要求合并后的企业与交易相对人进行交易时要公平合理。