冯辉：破产债权受偿顺序的整体主义解释（上）

内容提要: 法律及其体系存在固有的功能及局限，应对“大规模侵权”等非常态问题不能倚赖债权受偿顺序上的制度更迭。担保物权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对有效平衡。侵权之债与合同之债、人身侵权之债与财产侵权之债的区分更多具有理论意义，于实践中的制度化则缺乏合理空间。破产债权受偿顺序的确定与变更事关理念、规范和技术三个维度，应当基于整体主义的思想及方法寻求合理的制度设计，在保障担保物权优先受偿的基础上，整合企业、政府和社会的力量建立赔偿基金并予专业管理和监管，从而在大规模侵权导致责任企业破产时尽力增加对受害人的赔偿。

关键词: 债权受偿顺序/担保物权/风险分配/赔偿基金/整体主义解释

一、问题、观点与意义

“三聚氰胺奶粉事件”案件已结，但当年“重惩罚（犯罪分子、责任企业和官员）轻赔偿（受害人）”的思路存在不少后遗症，“协议赔偿加赔偿基金”的赔付效果令人堪忧。[1]赔偿不力的难题不仅持续羁绊着受害人及其家庭的生存，更屡屡在法律的绩效与信用上撕扯出尴尬和裂痕。近年来类似的公共安全事故中赔偿问题迫切需要合理的制度，不少学者将目光重新投向企业破产清算的债权受偿顺序。例如有观点认为，人身侵权之债应当优先于“行政罚款、刑事罚金、没收财产、收缴违法所得以及税收等公权力性质的权利”；[2]也有观点认为其应当与“工资、经济补偿金、社保个人账户等普通劳动债权同顺序清偿”；[3]还有观点主张突破“担保物权优先受偿”原则，强调“人身债权相对于合同债权”、“物质性人格权侵权之债相对于财产侵权之债”应具有优先性，主张“将有财产担保债权额中的一定比例作为普通债权，其债权额度所对应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债”，从而在特定额度内“赋予人身侵权之债以超级优先地位”（以下简称“超级优先受偿论”）。[4]

这些旨在突破《担保法》和《企业破产法》等既有规定的观点当然有不少“看得见”的好处，但笔者认为其存在可商榷之处。于实践而言，这些观点特别是“超级优先受偿论”的可操作性令人质疑，以中国现有的立法、司法体制的成熟程度，这一想法未免过于理想化。类似情形如建筑工程款、劳动债权等均被赋予不同程度的优先受偿权，但实践反衬其实效的黯淡。法律及其体系存在固有的功能及局限，应对大规模侵权等非常态问题不能倚赖债权受偿顺序上的制度更迭。于理论而言，这些观点的论据本身皆有待推敲，而且直接据此证成人身侵权之债的“超级优先地位”亦有不妥。担保物权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对有效平衡。打破担保物权优先受偿的本质乃是在社会实践即时性压力下，撇开或简化其他复杂因素考量而作出的制度修补，但债权受偿顺序的确定与变更事关理念、规范和技术诸多维度，大规模侵权、建筑工程款和劳动债权等问题的解决需要多主体、多角度的“公私融合”。因此，这些问题的分析与解决需要一种“整体主义”的视角、语境及进路，在整体考量经济、社会和法治情势基础上寻求合理的制度变迁，以实现改革在理念、规范和技术等诸维度上的平衡。

二、从大规模侵权看现行法律体系的功能及局限

大规模侵权（Mass Torts）指“基于一个同质性的侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的侵害，尤其是人身侵害”，其核心是“受害人的范围和损害后果的程度远远超出了普遍的单一侵权”。[5]在社会化条件下，个别安全事故可能带来巨大的负外部性，从而为产品责任、环境污染、证券市场等领域频发大规模侵权种下祸根。《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》以及《民事诉讼法》等法律制度均以应对单一侵权为基本模型，大规模侵权在受害人认定、诉讼形式、因果关系和举证责任等诸方面都对传统法律体系的规制能力构成了考验。

大规模侵权引发的最突出法律问题是责任企业因不堪巨额索赔而破产清算，致使受害人无从获得民事赔偿。揆诸近年来环境污染、证券欺诈、食品安全等领域的大规模侵权案件，对犯罪分子予以严惩、对广大受害人的民事赔偿则淡而化之似乎成为一个通例。这一现象除归于立法、司法体制不完善之外，更应客观承认相关法律的局限。易言之，上述诸多法律制度在常态问题（比如单一侵权）的规制上更有效率，对大规模侵权案件中的民事赔偿确实在制度上“不给力”。“整个债法体系包括侵权之债在内的债务制度，是建立在债务人具有清偿能力这一假定之上”，[6]这是大规模侵权给民商法及整个既有法律制度提出的新课题。

解决这个问题的一种方案是针对具体的法律制度进行修改，扩大既有法律制度的规制范围。比如修改《企业破产法》规定的债权清偿顺序，在一定额度内保证人身侵权之债绝对优先受偿。这个方案认为可以仅在《企业破产法》框架内解决大规模侵权中的受害人赔偿问题，通过具体制度修补解决实践中的规制难题，这一点有待商榷。首先要讨论破产法的定位。尽管破产法规定的债权受偿顺序历来是理论争议与实践操作的焦点，但这并非破产法的核心。破产法并非合同法、物权法或侵权法的特别法，它的意义是基于债务人陷入偿还困境、为了避免更多债权人遭受更多损害而施加的整合机制。[7]破产法的理念首先是拯救危机企业，鼓励债权人与债务人进行和解或促成债务人重整。只有在和解与重整无望、不清算将造成更大损害时，才涉及债权受偿顺序，以公平合理地清理债权债务。常态债权有物保债权和普通债权两种，二者的顺序也无需争议；有些债权因其对整个经济和社会秩序具有重大影响，由此造成不得不解决的非常态问题，比如侵权之债、劳动债权、税收债权等特殊债权的优先权。在这些问题上，破产法从来都是超越纯粹的债权人立场转而渗入更多的利益考量。易言之，破产法的常态意义在于拯救危机企业、通过明确的程序安排债权受偿顺序而非处理特殊债权的优先权。当然，这同时也导致破产法更多具有程序法的特点，基本不涉及破产程序开始前各种不同实体权利的性质，进而在面对大规模侵权案件中责任企业被破产清算、人身侵权之债的债权人无法获得有效救济时难有更多作为。实际上，对这些非常态问题的规定必定会超越纯粹的法律考量而涉入国家公共政策领域，这种公共政策的渗入往往难以准确评估绩效并容易产生不可预期的风险。[8]破产法上的债权顺序并非首次遇到挑战，即便是在1986年《企业破产法（试行）》中明确了物保债权优先受偿，立法和实践中也会遇到各种变更，如国务院在相关通知中规定的国企职工安置费优先权、《合同法》第286条规定的建筑工程款优先权等，都体现出在债权受偿顺序问题上的公共考量。[9]

但是，因对国企职工安置、建筑工程款偿付等问题的公共考量而对破产法上债权受偿顺序的变更，在实践中并未产生可欲的效果，多年来上述问题并未因优先权而得到根治，相反给市场交易和融资带来了诸多不确定的风险。这就显示出任何法律都存在固有的功能及局限，法律规定往往落后于实践所需，具体的法律规则在特定问题上的实际功能越强大，在其他领域蕴含的风险可能就越多。这提醒我们：对于日新月异的实践难题，不能期望凭借个别制度的修正而一劳永逸。

应对大规模侵权的第二条进路是通过赔偿基金和救助基金等基金机制、责任保险等商业保险机制、社会保险与社会救助等社会保障机制弥补侵权赔偿之不足，实现侵权损害赔偿的社会化。基金、商业保险和社会保障在有效弥补损害上显示出的高效率，对传统侵权行为个别赔偿机制显示出优越性。虽然据此主张“侵权责任真正走到了何去何从的‘十字路口’：是在人身伤害方面干脆废除侵权责任，完全靠社会保障补偿事故受害人；还是使侵权责任配合社会保障，在一种混合体制中充当‘小伙伴’的角色，亦或是维持侵权责任的现状。对此我们必须作出选择”[10]略显夸张，但“人身伤害的赔偿或补偿法律结构的历史走势是：社会保障法在结构中所占比重越来越大，而侵权行为法在结构中所占比重越来越小”[11]已成共识。当然，大规模侵权受害者赔偿困境日益严重，迫使法律对《企业破产法》规定的债权受偿顺序作出类似“人身侵权之债超级优先受偿”的制度改变确实有相当吸引力。要将讨论引向深入，还需对“担保物权优先受偿违反公正与效率”和“人身侵权之债应当绝对优先”这两种观点作进一步厘清。

三、担保物权优先受偿：基于风险分配的制度变迁

对担保物权优先受偿的批判是“超级优先受偿论”的逻辑起点，持此论者往往首先借此论证改变债权受偿顺序的必要性，继而论证赋予人身侵权之债以超级优先地位的原因及具体方案。

在担保物权优先受偿的利弊争论中，常见的“利”包括：债权人收益，如确保债务如约履行、限制债务人进一步负债、降低借款合同的委托代理成本；节约执行的成本；债务人收益，如降低借款利息、获取必要借款，以及社会整体收益，如促进并保障资本流动等。[12]常见的“弊”有：担保债权绝对优先对受害人显失公平，物保债权绝对优先导致低效率，如债权人疏于对债务人监督、企业破产财产因满足物保债权优先受偿而所剩无几导致本应由侵权企业承担的责任转嫁给受害人等。但是每种制度都有局限，盯着利弊哪一端都有失偏颇。物保债权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对平衡。打破这种平衡的立法并不少，实践效果却难言乐观。

担保源于交易的客观需要，只要交易各方的履行存在时间差异就会产生违约风险，从而要求通过制度分配风险，由此产生担保。交易主体越多、范围越大、形式越复杂，对确保安全、分配风险的要求也就越高，担保尤其是物保债权优先受偿切中了要害。在资本流动全球化的当代社会，一国担保制度的完善程度已成为判断其投资环境、经济安全、法治建设的核心指标之一。[13]

法律一旦创设，交易主体就会据此对风险分配形成预期并调适自身行动。同时，法律对风险分配的合理性也会受到实践检验，即交易主体对法律是否遵从，以及受风险分配规则影响的实践是否得到有效改善等。物保债权优先受偿本质上属于风险分配机制，是经济与社会实践经由漫长的制度变迁形成的平衡，其风险分配效应随具体情势的不同而有差异。在简单的附担保借贷合同中，物保债权优先受偿的风险分配效应十分明显，对借贷双方、具体借贷合同及整个金融秩序均公平有效；如同时存在无担保的普通债权人，物保债权优先受偿也无疑义；如存在多个物保债权、或物保债权是否登记存在差别，则按设定时间或是否登记确定受偿顺序。可见物保债权优先受偿主要是相对无担保债权而言的，在此范围内物保债权优先受偿不但于债权债务双方公平有效，而且可以控制风险、促进交易。但随着交易扩大、市场行为的外部性日益增强，开始出现劳动债权、建筑工程款及侵权之债时，这些债权的风险难以事先确定，故很难通过担保分配。倘若将这些债权一概归为普通债权，往往会因劣后于物保债权而一无所偿，这种风险对政治、社会及经济秩序具有危害性，由此产生各种优先权。于功能而言，这也是一种风险分配，但当它们与物保债权优先受偿相冲突时，关键还在于纸面的规则能否切实解决相应问题。[14]

除极少例外，迄今在劳动债权、建筑工程款等问题上对物保债权的干预普遍效果不佳。[15]《企业破产法（试行）》第32条规定破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有优先权。但国务院在1994、 1997年为国企改革连发两道通知[16]规定：“安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业离退休职工的离退休费和医疗费在当地养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付时，也按上述方法处理。破产程序中职工的生活费纳入破产费用范围，从破产清算费中支付。”这种为改革而置物保债权于不顾的做法给银行造成巨额不良资产，为金融埋下隐患。有关部门甚至被国企改革在总体上的平稳所迷惑而将权宜之计演化成路径依赖，新《企业破产法》重申物保债权优先受偿，但仍架不住心理诱导和实践压力，而规定特定期间的普通劳动债权优先于物保债权受偿。[17]多年来在破产清算中以维持社会稳定之名置物保债权人利益于不顾、想法设法保证职工债权几乎是公开的秘密，但实践中企业破产往往是“肥了和尚”（大股东、企业高管）“穷了庙”（职工），大股东和高管仗着有担保物偿还职工债权而想方设法损企利己，