阎天：重思中国反就业歧视法的当代兴起

摘要: 《劳动法》建立了劳动者特质、用人单位行为和特质与行为关联性三要素的定义模式，初步确定了反就业歧视法的调控对象；建立了用人自主权与平等就业权两权对立的分析框架，初步奠定了反就业歧视法的调控依据；建立了旧的非法律调控手段与新的法律调控手段并存的制度结构，初步勾勒了反就业歧视法的调控手段。《劳动法》是中国反就业歧视法在当代的起源；它所揭示和规定的中国反就业歧视法的规范生成逻辑，为追溯和评价这一领域的发展提供了线索和依据。

关键词: 就业歧视；劳动法；平等就业权

引言

当代中国反就业歧视法起源于1994年。是年颁布的《劳动法》第一次明确了劳动者享有平等就业权，并相应禁止就业歧视。多年来，主流学界对《劳动法》反歧视规范的看法以批评为主，认为其没有突出平等就业的重要地位，不仅没有界定就业歧视的内涵，而且所列举的歧视理由过分狭窄、封闭，更没有设置诉讼、劳动监察等救济歧视受害者的法律途径，因而实施效果不彰。[1]相形之下，2007年颁布的《就业促进法》设专章规定“公平就业”，增列携带传染病病原等重要歧视理由，并赋予歧视受害者以诉权，与《劳动法》可谓别之霄壤。照此说来，《劳动法》反歧视规范的制度价值几乎为零，其意义基本限于权利宣示，而《就业促进法》才开启了权利向现实转化的进程。如果要书写中国当代反就业歧视法的历史，作为起点的《劳动法》几可忽略不计，抑或仅作为《就业促进法》的反面而提及―事实果真如此吗？

本文尝试对上述问题做出新的解答。通过梳理《劳动法》出台前后的法治实践，本文将重新开掘《劳动法》反歧视规范的历史和现实意义，并进而重新审视中国反就业歧视法在当代的发展脉络。在笔者看来，《劳动法》已经提出了反就业歧视法的三个基本问题―什么是歧视、为什么反歧视及如何反歧视，不仅做出了大体符合当时条件的应对，更开辟了以制度规范回应社会需求的道路，确立了反就业歧视法的规范生成逻辑。此后近二十年间，中国反就业歧视法不断回应社会变迁，调整和完善对基本问题的回答，而《劳动法》所确立的规范生成逻辑则贯穿始终。这一发展脉络越清晰，对继承《劳动法》遗产的要求就越迫切。

一、什么是歧视？―反就业歧视法调控对象的起源

（一）就业歧视的内涵界定与《劳动法》

法律概念的界定包括内涵和外延两个方面。《劳动法》常被诟病为没有明确定义就业歧视的内涵，这一问题甚至延续到《就业促进法》之中。其实，《劳动法》第13条已经定义了就业性别歧视行为，即“以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。作为参照，学界推崇的国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号）将歧视定义为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优待”；[2]美国反就业歧视最重要的成文法―《1964年民权法》第7篇将歧视定义为“由于个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或民族出身而舍弃、拒绝雇佣或解雇该人”。[3]不难看出，三个法律文件定义就业歧视的方式是一致的，均包含三个要素：一是劳动者具有某些个人特质，二是用人单位实施了诸如拒录、解雇或区别、优待等行为，三是行为与特质之间存在关联，即行为是基于劳动者的特质而做出的。事实上，第111号公约的歧视定义方式获得国际公认，也被后来的《消除种族歧视公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等人权公约所仿效；[4]《就业促进法》也继承了歧视的三要素界定法，不仅重申了《劳动法》第13条的内容（第27条），还以相同方式将对传染病病原携带者的歧视定义为“以是传染病病原携带者为由拒绝录用”（第30条）。可见，《劳动法》对歧视内涵的界定方式与发达国家并无明显差距，因此至今沿用。

当然，《劳动法》的就业歧视定义对审判实践的指引并不充分。特别是三要素中的“关联性”要素含义不清，这在美国也不例外。美国国会将这一问题留给司法者，而联邦最高法院是从证据制度角度作出回应的：其一，关于证明对象，“关联性”被等同于主观上的意图（inten-tion）。其二，关于证明高度，要求原告遵守民事诉讼的一般原则，以优势证据证明关联的存在。其三，关于举证责任分配，要求原告承担说服责任，而推进责任则多次转移：先由原告以若干证据初步证明歧视存在，即建立“歧视的假设”(presumption of discrimination)；再由被告提出争议行为的“正当的、非歧视的理由”；最后由原告举证被告的说法只是“借口”，并不真实，完成此步骤即可证明关联及歧视存在，亦即推进责任与说服责任融合在一起。上述回应被认为建立了所谓“差别对待”（ disparate treatment）歧视类型，[5]在欧洲多被称为“直接歧视”（ directdiscrimination），占就业歧视诉讼的绝大部分。[6]在法院释法权限被严重抑制的情况下，我国有学者建议将类似司法经验吸收到未来立法中，[7]不失为一策；但司法经验同样建立在立法的三要素界定方式之上，不应以司法建构的不足来否定《劳动法》立法本身的合理性。

（二）就业歧视的外延界定与《劳动法》

对《劳动法》的指责不仅来自歧视内涵的界定，而且来自歧视外延的界定。诚然，以现时标准视之，《劳动法》反歧视规定所保护的劳动者个人特质较少（仅有四个）；所针对的用人单位的行为也局限在招录阶段，至少没有诸如“区别、排斥或优待”之类的抽象用语涵盖面广；对“关联性”的含义保持沉默，至少没有如学者期望的那样效法英国等做法，明确“关联性”应以客观标准判断，毋庸考虑歧视者的主观状态，从而引人主观无过错、客观有损害的所谓“间接歧视”（indirect discrimination）类型。[8]但是，对法律规范的评价不能脱离语境，应当“设身处地地、历史地”进行，[9]《劳动法》也不例外。如果还原《劳动法》的立法背景，就会发现其对就业歧视外延界定的合理性：

首先，关于法律所保护的劳动者个人特质，论者多批评《劳动法》第12条的封闭式列举模式，主张在“民族、种族、性别、宗教信仰”4种明示列举特质之后加“等”字，改为开放式列举模式。[10]《就业促进法》第3条第2款采纳了这种主张，但这样做究竟是否妥当？第111号公约和美国《 1964年民权法》第7篇均采取了封闭式列举模式，[11]与《劳动法》相同。这不是偶然现象，而是出自法律现实主义的考量。其一，法律资源并非无限，为求得有限资源的最大社会效果，必须分清主次，集中力量打击危害最严重、民众呼声最高的歧视类型，而不能搞“敞开大门”、“多多益善”。《1964年民权法》第7篇就是以种族歧视为首要打击对象的：虽然该法列举了种族和性别等5种受保护特质，[12]但联邦最高法院最初集中阐释种族歧视，此后才逐步将重点转向性别歧视，解决怀孕、性骚扰等是否属于性别歧视等一系列重大问题。其二，法律不应该、也不可能要求用人单位摒弃一切与生产力无关的考量因素。许多歧视的社会危害性远不及种族或性别歧视，法律为此干预用人单位用人自主权的理由并不充分。可以设想，如果雇主因为有私人恩怨而拒绝录用某位资质合格的求职者，而法律连这个都要过问乃至禁止，那么法律不仅难以得到公众支持，而且会不堪重负。总之，改变《劳动法》的封闭列举模式，需要更多的论据来支持。

反观《劳动法》第12条所规定的4种受保护特质，均有宪法、人大立法和国际公约作为基础。其中只对性别歧视以专门条文加以阐释（第13条），可见性别歧视是打击重点。这也符合当时就业歧视的社会现状：现今占据反就业歧视法主角位置的“乙肝歧视”，《劳动法》立法时表现尚不突出，至少乙肝病毒携带者的权利意识尚未觉醒；党中央刚刚提出“鼓励和引导农村剩余劳动力逐步向非农产业转移和地区间的有序流动”，[13]“农民工”在全国范围内还是新鲜事物，尚谈不到“农民工身份歧视”―直到《就业促进法》才加入了有关规定。

第二，关于法律所针对的用人单位行为，论者多推崇第111号公约的概括―“区别、排斥或优待”。如今可查的、学界最早的反就业歧视立法构想即照搬这三个词，[14]十多年后学者仍持类同观点。[15]但是，这三个词不但含义不清，而且关系成疑。有论者认为，“区别”是中性的，而“排斥”与“优待”则互补，对一个群体的排斥就意味着对其他群体的优待。照此说来，只要能证明系争行为符合三者之一，即可认定歧视存在。然而，国际劳工组织的条约实施监督机构并不这样认为，有时要求系争行为必须同时满足三个词的含义，有时则不置一词，径行判定歧视存在与否。[16]让我国政府将如此陌生而有争议的术语移植到立法之中，显然并不实际。相形之下，《劳动法》所列举的“拒绝录用或提高录用标准”行为，至少含义清楚，便于执法部门理解，这与美国《1964年民权法》第7篇所使用的“拒绝雇佣或解雇”一语可谓异曲同工。当然，《劳动法》将求职阶段以外的歧视行为排除出调控范围，与国际通例不符，学界对此的批评是中肯的。

第三，关于“关联性”要素是否采取客观标准，论者多认为美国法之主观标准在保护劳动者方面差于以英国法为代表的客观标准，并主张中国立法明确采纳后者。[17]从表面上看，美国的差别对待歧视要求证明歧视的意图，而主观状态一般也的确不如客观事实容易证明。但是，如果细致考察美国法的演进，就会发现主观状态的证明难度在持续下降：其一，虽然立法和司法都使用intention一语描述歧视的主观状态，但也强调要和侵权法上的“故意”概念区别开。侵权法上的故意不仅是指行为的故意，而且是对损害结果的故意；而反就业歧视法上至少不要求歧视者对损害结果存有故意，因此学者认为更宜表述为动机（motivation）。[18]其二，虽然证明对象是主观状态，但允许使用间接证据，通过客观事实形成证据链来证明歧视的存在。这样，即便用人单位没有直接的歧视性言词，劳动者仍然可以获胜。其三，虽然说服责任始终归于原告，但推进责任很容易转移给被告：只要原告初步证明歧视存在，[19]被告就必须进行辩解，给出非歧视性的理由，比如原告缺乏职业资质等。而反驳被告的辩解要比证明被告的故意容易很多。形象地说，在“资强劳弱”的格局下，推进责任转移制度不再要求劳动者主动出招击败对手，而只要求劳动者能够接住对方一招即可获胜。其四，虽然原告要反驳被告的辩解只是借口，但并不需要证明借口所掩盖的是歧视。换言之，只要证明被告在撒谎，那么不论撒谎的动机如何，都会认定歧视存在。[20]通过这些制度安排，虽然美国法仍然坚守主观标准，但实际证明难度乃至证明步骤等和英国已经差别不大。已有美国学者注意到这一点，[21]并进而指出：美国法所要求的、劳动者受保护特质与用人单位行为之间的“关联性”，也符合必要因果关系的条件，即所谓“要不是”（but-for）标准，[22]而后者正是我国学者所主张引入的英国做法。[23]

总之，《劳动法》对就业歧视内涵和外延的界定基本符合国际通例，也具有语境的合理性，不应一概否定。

二、为什么反歧视？―反就业歧视法调控依据的起源

改革开放之初，平等就业权的对立面是阶级压迫，就业歧视被看作阶级冲突，反就业歧视法的调控依据（justification）是阶级专政的需要。[24]如今，平等就业权的对立面是用人单位的用人自主权，就业歧视被看作权利冲突，反就业歧视法的调控依据是权利协调的需要。[25]这一转变是通过《劳动法》出台前后的法治实践完成的。

（一）“两权对立”格局的奠定与《劳动法》

从阶级观点到权利观点的转变，对于中国反就业歧视法的当代兴起具有关键意义。因为，1982年《宪法》宣告“生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭”，如果仍然认为就业歧视是阶级剥削和压迫的产物，就会逻辑地导出就业歧视已经不复存在的结论，反就业歧视法也就从根本上失去了存在的依据。《劳动法》出台前后的法治实践确立了用人自主权，并将平等就业权推广到全部劳动者，从而奠定了“两权对立”的基本格局。

《劳动法》出台的基本背景是劳动体制改革的全面铺开。[26]从一开始，劳动体制改革就被赋予了市场化的本质：“以培育和发展劳动力市场为中心”，“市场机制在劳动力资源开发利用和配置中起基础性作用”。[27]什么是“市场化”？