廖凡：金融消费者的概念和范围：一个比较法的视角

内容提要: 传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性，以及现有金融行业立法在保护性上的不足，使得在我国构建金融消费者概念具有现实必要性。代表性的国外立法实践表明，金融消费者的概念和范围主要是实践塑造而非理论推演的产物，与金融监管模式和监管体制有着不可分割的内在联系。从我国现实情况出发，较为可行的做法是对金融消费者进行宽松的界定，使其涵盖整个金融服务领域，而在消费者保护制度方面则遵循最低限度协调原则，只做出总体性、原则性的规定，由行业监管部门基于行业特点和监管需要制定实施细则；与此同时，保留和延续既有的证券投资者概念和投资者保护制度，实现金融消费者和投资者这两个概念、两套制度的并存和并用。

关键词: 金融消费者/消费者金融/投资者/综合监管/分业监管

全球金融危机以来，金融消费者保护成为我国理论界和实务界的热议话题。目前学界对于作为一个群体的“金融消费者”应当给予专门保护这一点已经达成共识，但对于在这个概念之下应当对哪些主体进行保护、为什么选择他们而不是其他主体进行保护以及应当从何种角度对其进行保护，则尚无定论。而要回答这些问题，必须在法律层面对金融消费者进行适当界定。对此国内已有一些文献专门论及，[1]但关于可资参照的国外代表性立法的深入分析尚不多见。有鉴于此，本文选择英国和美国的相关规定进行比较分析，希望借此为我国确立金融消费者的适当概念和范围提供借鉴。

一 为何讨论“金融消费者”

尽管消费者一词已为人们耳熟能详，但金融消费者在我国仍属新兴概念。[2]在展开讨论之前，一个需要明确的前置问题是，何以专门讨论金融消费者问题？换言之，为何会有金融消费者这一概念？

从语义和逻辑上说，金融消费者属于消费者的子概念，是消费者群体的一部分。既然如此，在我国已经制定《消费者权益保护法》，且该法并未将金融服务领域排除在外的情况下，为何要专门讨论金融消费者及其权益保护？一种较具代表性的观点是，金融消费交易相对于普通消费交易具有特殊性，由此决定了金融消费者相对于普通消费者在交易地位方面具有特殊性，其弱势性更为突出，因此需要特别加以保护。例如，有论者总结了金融消费交易的六大特殊性，即交易标的的无形性、交易内容的信息化、交易意思表示的格式化、交易方式的电子化、销售方式的高度劝诱性，以及金融业所具有的天然垄断性和高度行业利益认同。[3]这种论证看似自洽，但却面临两个无法回避的问题：首先，这些所谓“特殊性”是否为金融领域所独有？即以上述六大特殊性为例，若套用于电信领域的消费活动，似也无一不符。其次，退一步说，即使金融消费的独特性成立，是否就当然意味着应该给予单独、特别的保护？其他诸多行业领域的消费也都存在其各自的特殊性，循此逻辑，是否也应当分别构建诸如“电信消费者”、“房地产消费者”、“网络游戏消费者”等等子概念并给予专门法律保护？

实际上，无论是英国、美国还是欧盟的相关立法，均未直接使用“金融消费者”的概念，而是将传统的消费者概念引入金融服务领域，规定金融市场参与者在哪些交易中、何种条件下构成消费者，从而能够享受消费者保护法所规定的一般权利，以及金融领域相关立法所规定的特殊权利。对此下文将有详细讨论，这里仅举一例略作说明。英国 2000 年《金融服务与市场法》被国内研究者指为“首次采用了‘金融消费者’的概念，是消费者成为立法明确定义的保护对象的开创”，[4]并且这一论断还被其他研究者广泛援引。而事实上，这部法律从始至终都没有直接出现“金融消费者”这样的表述，而只有对“消费者”的描述和限定。[5]

在笔者看来，金融消费者概念近来之所以浮出水面并引起热议，并非应然推演的结果，而是实然限制的产物，究其原因主要有二：其一，《消费者权益保护法》中的消费者概念是否以及在多大程度上能够适用于各类金融服务接受者，存在模糊和分歧之处；其二，我国金融领域长期以来重金融秩序和金融机构、轻服务对象的立法传统，使得金融服务接受者无法从既有法律法规中获得充分保护。

一方面，尽管《消费者权益保护法》并未直接给出消费者的定义，但理论界一般根据该法第 2 条的规定，将之界定为“为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人”。[6]正是“生活消费”这一限定语，使得消费者的概念在适用于金融领域时存在若干分歧和争议。较为传统的观点是，金融活动大多不属于生活消费的范畴，尤其是投资活动更是如此。“我们把到银行存款或者与保险公司签订保险合同的个人描述成消费者可能没什么困难，但是当我们将投资人也视为消费者时往往面临阻碍。”[7]由此，一些论者主张消费者概念只能有限地适用于金融领域，对金融市场上的消费者和投资者加以区分，[8]或者至少是在一定程度上加以区分；[9]另一些论者则主张对“生活消费”做扩张解释，认为包括证券投资在内的各种金融活动都是为了满足生活中对结算、信用或资金运用等某一方面的金融需求，从而包括投资者在内的所有金融服务接受者都可以被消费者的概念所涵盖，只要其满足交易中的“弱势地位”这一要件即可。[10]监管和执法部门对此问题的认识也存在分歧。银行业监管部门首倡金融消费者概念并在其相关文件和工作中广泛应用，保险监管部门也已普遍采用“保险消费者”的表述；而证券监管部门则对在证券行业引入消费者概念持否定态度，主张沿用既有的投资者概念。[11]北京市工商局有关负责人也曾在媒体明确表示，股民基民不是消费者，其投资行为不受《消费者权益保护法》保护。[12]正是因为一般意义上的消费者概念难以顺畅地适用于金融服务领域，学界才试图通过金融消费者的概念，对这一类特定群体的特性（相对于非金融消费者而言）和共性（就各种金融服务的接受者而言）加以概括和体现。

另一方面，即使《消费者权益保护法》不能妥帖地适用于金融领域，但若该法第 2 条所指向的“其他有关法律、法规”能够为各类金融服务接受者提供适当保护，那么对于金融消费者这一概念也不会有多么急迫的需求。但现实恰恰是金融领域的法律法规未能提供此种保护。我国金融领域的相关立法基本上是围绕金融服务提供者（金融机构）制定，罕有从金融服务接受者的角度考虑问题和设计规则；在价值导向上也是以维护金融秩序而不是保护消费者/投资者为主，在制裁手段上偏重于对违法违规的金融机构及其工作人员施以行政和刑事处罚，而不是为交易相对方提供民事救济。[13]这使得金融服务接受者难以有效地主张、行使和维护其个人权利。再者，就其与金融监管的关系而言，消费者/投资者保护属于行为监管的范畴，与以风险防范和控制为核心的审慎监管在目标、方法和侧重点上均有所区别。而银行和保险监管部门传统上更为关注和擅长审慎监管，在行为监管方面相对薄弱，对于金融服务接受者缺乏较为系统和全面的保护。[14]这恐怕也是目前我国银行和保险监管部门比证券监管部门更加急于提倡和推行消费者保护的一个重要原因。

二 如何界定“金融消费者”

英国和美国的相关金融立法均对消费者做出了明确界定，从而在实际上确立了各自的金融消费者概念。从其对于金融消费者的概念和范围的具体规定中，不难看出作为背景的综合（混业）监管和多头（分业）监管体制的深刻影响。

2000 年《金融服务与市场法》是英国的金融监管基本法，确立了以金融服务局（Financial Services Authority，FSA）为单一监管机构的综合监管体制，并建立了金融领域消费者保护的基本框架。全球金融危机之后，英国决定对其金融监管体制进行全面改革。2011 年 6月 16 日，新一届英国政府发布题为《金融监管新方法：改革蓝图》的白皮书，对其改革方案做出全面阐述。2012 年 1 月 26 日，英国政府正式向议会提交《〈2012 年金融服务法〉草案》（Draft Financial Services Bill 2012），预期目标是让法案在2012 年年底前获得最终批准，新的监管体制于 2013 年初开始运行。由于该草案对《金融服务与市场法》做了全面修订，包括对于消费者的具体界定，因此下文的讨论均以包含相关修订内容的《金融服务与市场法》为依据，不再另作说明。[15]

根据《金融服务与市场法》第1G 条，消费者是指具有下列情形之一的人员：（1）使用、曾经使用或者可能使用受监管金融服务；（2）对受监管的金融服务拥有相关权利或利益；（3）已经或可能投资于金融工具；（4）对金融工具拥有相关权利或利益。从中可以看出两点：第一，消费者的范围不限于金融服务提供者的现有客户，过去的客户和未来可能的客户也在范围之内。例如，照此规定，金融机构“兜售”服务的对象即属消费者，即使尚未正式建立合同关系。第二，消费者不仅包括直接同金融服务提供者签订合同、接受服务的人员，还包括对金融服务或金融工具拥有相关权利和利益的人员。根据第 1G 条，所谓“拥有相关权利和利益”是指某人的权利和利益来源于或者可以其他方式归因于其他人对金融服务的使用或者对金融工具的投资，或者可能受到以其代表或受托人身份行事的其他人对金融服务的使用或者对金融工具的投资的不利影响。例如，照此规定，保险受益人即属消费者。

《金融服务与市场法》本身没有规定消费者必须是自然人，但英国金融服务局根据该法授权制定的《FSA 监管手册》（FSA Handbook）明确了这一限定。根据监管手册，消费者必须是“并非出于贸易、商业或职业目的行事的自然人”。[16]这一限制包含两层含义：首先，消费者只能是自然人，而不能是法人或其他实体；其次，消费者具有非营业性，出于经营目的使用金融服务或者投资于金融工具的人不属于消费者。这一规定实际上来自于欧盟指令。2002年《消费者金融服务远程营销指令》第 2 条即规定，消费者是指“在本指令所涵盖的任何远程合同中并非出于贸易、商业或职业目的行事的任何自然人”。[17]

《金融服务与市场法》对“受监管金融服务”和“金融工具”的界定进一步明确了金融领域消费者的范围。根据该法第 1H 条，受监管金融服务包括如下服务：（1）被许可人员在从事受监管活动过程中提供的服务；（2）被许可人员在从事与吸收存款有关的消费者信贷业务过程中提供的服务；（3）被许可人员在向他人发出投资邀请过程中提供的服务；（4）投资公司或信贷机构提供的相关辅助服务；（5）指定代表人提供的服务；（6）支付服务提供商提供的支付服务；（7）电子货币发行商在发行电子货币过程中提供的服务；（8）发起人向证券发行人提供的服务；（9）初级信息提供商向金融工具发行人提供的服务。进而言之，“受监管活动”的范围也非常广泛。《金融服务与市场法》第 22 条规定，受监管活动是指以营业方式从事的、与规定种类的投资有关或者与某人的财务状况信息有关的活动。作为次级立法的 2001 年《〈金融服务与市场法〉（受监管活动）指令》（以下简称《受监管活动指令》）[18]进一步规定，受监管活动具体包括吸收存款、发行电子货币、作为本人订立或执行保险合同、作为本人或代理人进行投资交易、安排投资交易、经营多边交易设施、管理投资、协助管理和履行保险合同、保管和管理投资、发送无纸化指令、建立集合投资计划、提供投资咨询意见、从事住房融资活动、提供住房融资咨询意见等，几乎覆盖了整个金融服务领域。“被许可人员”是指经审慎监管局（Prudential Regulation Authority，PRA）或金融行为监管局（FinancialConduct Authority，FCA）许可从事一种或多种受监管活动的自然人、法人或非法人实体。[19]但是，根据第 1G 条，如果被许可人员以外的人员从事受监管活动，那么使用、曾经使用或者可能使用其服务的人也构成消费者。换言之，未经监管机构许可提供金融服务并不影响服务对象的消费者身份。另一个重要概念“金融工具”则是直接援引了 2004 年欧盟《金融工具市场指令》的定义，主要指向证券产品和金融衍生产品。根据《金融工具市场指令》附件 1第 C 节，金融工具包括可转让证券，货币市场工具，集合投资计划单位，与证券、货币、利率或商品有关的期权、期货、掉期、远期协议或其他衍生合约，信用风险转移衍生工具，以及金融差价合约。[20]

可见，