章剑生：论行政诉讼中规范性文件的合法性审查

摘要:  作为一个独立的行政诉讼请求，对规范性文件一并提起合法性审查必须具备请求主体、请求客体、请求内容和请求期限等四个要件。法院对规范性文件审查是合法性审查，不涉及合理性审查。合法性审查包括主体（职权）合法、程序合法和内容合法；在内容合法中，不涉及对规范性文件所据的“事实问题”的审查。对于被认定为不合法的规范性文件，法院的决定效力仅限于本案不适用。

关键词:  规范性文件，合法性，行政诉讼

一、引言

自《行政诉讼法》实施以来，在法院审理行政案件“依据法律、法规，参照规章”之学说或者规范意义中，规范性文件（俗称“红头文件”）并没有法律地位。1999年最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这一司法解释为“其他规范性文件”在司法审查中确立了应有的法律地位。2004年最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”2008年最高法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》规定：“在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时，充分考虑行政机关为应对紧急情况而在法律框架内适当采取灵活措施的必要性，既要遵循法律的具体规定，又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。对于没有明确法律依据但并不与上位法和法律原则相抵触的应对举措，一般不应作出违法认定。”2009年最高法院《关于裁判文书引用法律法规等规范性文件法律文书的规定》第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”但是，上述多个司法解释对于原告能否主动提请法院审查规范性文件的问题，一直没有作出肯定或者否定的意见。

《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”对于这一规定，有一种权威观点评介说：“允许由法院对规范性文件进行附带审查，是社会进步的标志。”{1}这个评介虽然抽象、简洁，倒也十分中肯。但作为一种新的行政诉讼制度如何落地，一方面有待于法院、当事人之间的共同协力；另一方面也需要我们在学理上作一些探讨，厘清这一行政诉讼制度的机理以及边界。基于此，本文拟对此尝作探讨，以期对实务有所指引。

二、规范性文件合法性审查的诉讼请求要件

“不告不理”的诉讼原则给法院框定了一个消极、被动的中立形象。也就是说，在开启法院诉讼程序时，需要有人（即原告）向法院提出一个诉讼请求。但法院不是一个如同超市那样可以自由进出的公共场所，因为法院可以用来支持诉讼程序运转的资源是有限的。为此，诉讼法要为每一个具体诉讼请求设置相关的要件，只有诉讼请求具备要件后，诉讼程序才能被开启。

最高法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第2条明列：“请求一并审查规章以下的规范性文件”是行政诉讼的“具体的诉讼请求”之一。基于行政诉讼原理和《行政诉讼法》相关的规定，这一“具体诉讼请求”的要件应该是请求主体、请求客体、请求内容和请求期限。

（一）请求主体

请求主体要解决的问题是，谁有权请求法院对规范性文件作合法性审查。如果我们把《行政诉讼法》第53条简化为：“公民、法人或者其他组织……在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”，那么这个答案就十分明确了，即请求主体是行政诉讼原告。关于行政诉讼原告资格，《行政诉讼法》第25条第1款已有明确规定[1]，这里不作赘说。

第三人是否可以请求法院对规范性文件作合法性审查，《行政诉讼法》和最高法院的司法解释都没有作出明确规定。最高法院《适用解释》第20条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”这是一条关于行政诉讼原告请求法院对规范性文件进行合法性审查时间节点的规定，相较于《行政诉讼法》第53条的规定，它对“在对行政行为提起诉讼时”作了延伸性解释。也就是说，在“第一审开庭审理前”或者“法庭调查中”两个时间节点中，只要符合法定条件，原告仍然有权请求法院对规范性文件进行合法性审查。基此，本文认为，在这两个时间节点中，因第三人已经进入了行政诉讼程序，且第三人具有原告的法律地位，在行政诉讼中有独立于原告的利益需要获得诉讼保护。所以，从保护第三人合法权益这一诉讼目的看[2]，赋予第三人有请求法院对规范性文件作合法性审查之权利，不悖于行政诉讼的立法目的。

（二）请求客体

请求客体要解决的问题是，哪些规范性文件可以被法院作合法性审查。根据《行政诉讼法》第53条的规定，请求客体是“行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”。对于这一规定，本文分以下几个问题逐一讨论。

1.可以被审查的规范性文件制定主体限于“国务院部门和地方人民政府及其部门”。也就是说，并非所有的规范性文件都可以被审查。当然，除“国务院部门和地方人民政府及其部门”外，法律、法规和规章授权组织制定、发布的规范性文件也属于请求客体，这个结论是可以从《行政诉讼法》第2条第2款推导出来的。[3]国务院制定、发布行政法规以外的决定、命令，不属于《行政诉讼法》第53条规定的“规范性文件”。党委或者党委与政府联合发布的规范性文件，不宜从请求范围中排除出去。因为，一旦将这类规范性文件排除在请求客体范围之外，行政机关就可能会通过这个途径制定、发布可以作为行使行政职权依据的规范性文件，从而架空《行政诉讼法》第53条的规定。在《行政诉讼法》（1989）之下，对行政机关作出行政行为依据的党委文件，法院对其进行合法性审查的个案也并不少见。如在佛山市南海区狮山镇人民政府等诉欧玉龙行政处理决定纠纷案中，法院经审查后认为：“上诉人还主张根据中共佛山市南海区委员会南发（2008）11号文件第四条第（三）项的规定，被上诉人属于非婚生育的子女，不应具备农村集体经济组织成员资格。经查，由于《广东省人口与计划生育条例》第48条对违反计划生育的人员在农村股份合作制分红及其他福利待遇的享受方面的限制已经作出了规定，南发（2008）11号文对被上诉人权益的限制超出了《广东省人口与计划生育条例》的规定，与上位法相冲突，该规范性文件在本案中不应适用。”[4]

2.规范性文件必须是被诉行政行为的依据。也就是说，即使属于“国务院部门和地方人民政府及其部门”的规范性文件，若不作为被诉行政行为依据的，就不属于请求客体的范围。由此也排除了行政相对人对规范性文件单独提起行政诉讼的可能性。基于《行政诉讼法》第53条“在对行政行为提起诉讼时”之规定，本文推断立法的本意是，请求客体是在行政机关作出行政行为时告知原告依据的规范性文件，如它在行政决定书被引用，原告收到行政决定书后即明知的规范性文件。这种情形本文姑且称之为“显性依据”，即行政机关在作出行政行为时向行政相对人明示的规范性文件。由于行政机关作出行政行为时不明示规范性文件并不一定会导致行政行为违法，所以，在原告提起行政诉讼之后行政机关可能还会提供其他规范性文件来证明被诉行政行为的合法性，故最高法院《适用解释》第20条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”根据这一规定，针对被告在答辩或者法庭调查中提出的作为被诉行政行为依据的规范性文件，原告也可以请求法院一并审查。因这种规范性文件通常不在行政决定中引用，本文称之为“隐性依据”，即行政机关在作出行政行为时未明示的但在诉讼过程中出示的规范性文件。

（三）请求内容

根据《行政诉讼法》第53条规定，认为“不合法”是原告提起一并审查规范性文件请求的法定理由，基此，本文将请求内容界定为规范性文件合法性审查是符合本条立法要旨的。依照通常的理解，这里的“不合法”是规范性文件与法律、法规和规章等上位法相抵触，即所谓的“法律问题”。对此，无论是学理还是实务应该是没有争议的。

（四）请求期限

固定原告的诉讼请求是诉讼得以顺利展开的前提。也就是说，只有在原告诉讼请求被固定之后，被告才能有针对性地进行答辩，法院审判权才能有可以审判的对象。对此，法律就需要规定原告提出诉讼请求的提起期限。关于规范性文件一并审查请求提起的期限，主要涉及到以下几个问题：

1.《行政诉讼法》第53条规定，原告在对行政行为提起诉讼之时，如果认为被诉行政行为依据的规范性文件不合法的话，可以一并提出对其进行合法性审查请求。这里的“在对行政行为提起诉讼之时”之规定，应当解释为原告在提交诉状时，把规范性文件一并审查作为一个诉讼请求提出。这是一个一般性规定。从最大限度保护原告规范性文件一并审查请求权，还需要考虑诉讼开始之后赋予原告对规范性文件一并审查请求权的必要性。对此，最高法院通过司法解释延长了原告行使规范性文件一并审查请求权的期限。

2.最高法院《适用解释》第20条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”这可以分两种情形：（1）原告收到被告答辩材料之后，发现被告还提供了在行政行为作出时没有明示的规范性文件，若原告认为其不合法，应当在第一审开庭审理前提出。“第一审开庭审理前”可以解释为原告在一审法院开庭之前可以与行政诉状分开提出规范性文件一并审查请求。对“第一审开庭审理前”时间节点界定有两种方法：一种是根据《民事诉讼法》第82条第2款的“期间以时、日、月、年计算”规定，以法院开庭通知时间为准；另一种是从给被告“合理时间”答辩的角度，由法院在个案中决定“第一审开庭审理前”的时间节点。（2）有正当理由的，原告也可以在法庭调查中提出规范性文件一并审查请求。这包括两种情况：一种是原告有正当理由，没有在对行政行为提起诉讼之时或者在第一审开庭审理前提出的；另一种是被告在法庭调查中出示之前没有告知原告的规范性文件的。在这两种情况下，原告都可以在法庭调查中提出规范性文件一并审查请求。{2}