李学军 朱梦妮：专家辅助人制度研析

【内容提要】 2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，扩展了具有专门知识的人参与诉讼的具体方式。在此背景下，本文从证据学视角，由学理和实务两个层面，阐明专家辅助人的由来，探究其价值功用，分析其立场定位，讨论其诉讼地位。专家辅助人之意见具有证据属性，而对专家辅助人意见的审查判断，应遵循三大特殊规则。同为当事人聘请的专业人士，专家辅助人与律师在庭审质证环节须有明确的角色定位和分工。

【关 键 词】专家辅助人/专家辅助人意见/鉴定意见/质证

引言

社会的发展、科学的进步，在改善人们的生活品质、提高生产力的同时，也使得各类冲突、纠纷变得越来越多样化、复杂化。相应地，人类对冲突、纠纷的解决，也从荒诞地依靠神灵，逐渐演变为理性地利用人证、物证来认定争议事实进而作出裁判。但是，基于社会分工的精细化，诉讼专门机关及当事人、其他诉讼参与人，对争议事实本身便是专门性问题，或者对争议事实的认定需要以某专门性问题的解决为基础者，往往束手无策。理解、判断、解释或认定这些专门性问题，需要拥有相应的专门知识和技能，甚至还要借助相关的科学原理、设备和技术手段。为了公正、合理地解决这些涉及专门性问题的冲突、纠纷，各国建立专家证人制度或鉴定制度。我国也不例外，先后在三大诉讼法中引入具有专门知识的人，以解决诉讼中的专门性问题。即：1979年《刑事诉讼法》第71条“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”第88条“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”1982年《民事诉讼法》第72条“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”以及1989年《行政诉讼法》第35条“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定，没有法定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”

但是，具有专门知识的人参与诉讼解决专门性问题，是否只能以上述法条规定的“协助现场勘验、检查”或者“进行鉴定”两种方式来完成？

2012年修订的刑诉法和民诉法，很好地回答了前述问题。刑诉法第192条第2款和民诉法第79条分别规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”；“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”据此可以认为，具有专门知识者参与诉讼的方式目前有如下四种：(1)协助侦查人员勘验、检查现场等；(2)接受指派或委托、聘请，就专门性问题进行鉴定并给出鉴定意见；(3)出庭就已有的鉴定意见提出意见；(4)出庭就专业问题提出意见。

当然，单单从刑事诉讼的视角来看，2012年修订的刑事诉讼法扩展了专门知识的人参与诉讼的方式。但是，具有专门知识的人“出庭就已有的鉴定意见提出意见”或者“出庭就专业问题提出意见”，并不是什么新生事物，只不过其最初是以司法解释的方式出现的，即2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称“民事证据规定”)第61条，以及2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称“行诉证据规定”)第48条。

显然，具有专门知识者介入庭审以质疑鉴定意见或就专门性问题发表看法的制度，有着重要的价值。所以，2012年民事诉讼法修订时才将在“民事证据规定”司法解释中存在了十余年、并在实务中适用的相关规定上升至正式法律，同理，2012年刑事诉讼法修订时直接出台第192条第2款。但是，只有在法庭的调查阶段才能介入诉讼的这类“具有专门知识的人”到底于诉讼有何功用？坊间为何称其为“专家辅助人”？这些“专家辅助人”的诉讼地位如何，其与身为法定诉讼参与人之一、且同样具有专门知识的鉴定人究竟有何异同？具有专门知识者在法庭调查期间表达的意见，有无可能成为证据？这些无疑是该制度必须要回答的问题。但是，就以上问题，现行刑诉法、民诉法以及相关的司法解释均没有给出明确答复。本文试从证据学视角对上述问题进行分析。

一、“专家辅助人”称谓的由来

应当注意到，这类只能在法庭调查阶段介入诉讼的具有专门知识的人，至今在法条层面仍然没有一个精炼、贴切的称谓，但法学理论界及实务界多称这类“具有专门知识的人员”或“有专门知识的人”为“专家辅助人”，以将他们与在三大诉讼法中同样具有专门知识背景，但却在庭审之前、法庭调查阶段都可介入诉讼，且有明确诉讼地位及特定功用的鉴定人作出基本的区分。

“专家辅助人”这样一个非法定术语最早是由谁提出的，现在已经无法考究，但其之所以能在法学理论界得到一定认可，并在实务层面得以习惯性地使用，笔者认为主要有以下几个方面的原因：

其一，“民事证据规定”的起草者著书立说时，明确提出了“专家辅助人”的概念。从时间节点上看，“民事证据规定”率先在诉讼的法庭调查阶段引入“具有专门知识的人员”；随后，最高人民法院民事审判庭就“民事证据规定”撰写了《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书，该书对“具有专门知识的人员”的称谓，对“具有专门知识的人员”之功用的解说，无疑对理论界及实务界产生重大影响。“专家辅助人”，“并不是法定的称谓，是我们对本条司法解释的理解所下的定义”，即指“在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。”①

其二，“民事证据规定”的起草者参考了日本民事诉讼法中“诉讼辅助人”的理念及称谓。“民事证据规定”的起草者们认为，这些“具有专门知识的人员”与日本民事诉讼法中的“诉讼辅助人”非常相似，他们以对有关专门性问题进行解释说明的方式，弥补当事人在专门知识能力方面的不足。②

其三，“专家辅助人”的表述还能揭示其本质功用。显然，“鉴定人”是可以解决专门性问题的一类具有专门知识的人，但诉讼理论及大量的案例表明，仅仅有鉴定人，或者说具有专门知识的人仅仅借助鉴定制度，并不足以公正、合理、科学地解决诉讼中相关的专门性问题，还需要具有专门知识的人以异于鉴定人的角色出现在诉讼中。因此，当“民事证据规定”、“行诉证据规定”先后扩大具有专门知识的人在诉讼中的作用范围时，以“专家辅助人”这样的表述称呼无疑是妥帖、得当的。“专家”，突出了这类人的主体特点，即拥有专门知识；“辅助”，强调了这类人的本质功用，即服务于诉讼中专门性问题的解决。当然，“专家辅助人”一词还能与英美法系的“专家证人”和大陆法系的“技术顾问”或“技术专家”相区别，进而凸显出我国此类制度的相对独特性。

因此，笔者认为，在现行刑诉法和民诉法均对“具有专门知识的人”在诉讼中的功用进行立法扩充之后，继续沿用“专家辅助人”来指称这些由法律赋予新功能的“具有专门知识的人”。

二、“专家辅助人”的价值

“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。”“与应用技术手段密切联系的是，对技术性专家意见的依赖也在增加。”③的确，基于某些问题的专门性和技术性，仅仅具有普通认知水平的人们，无论是普通的诉讼参与人，还是专门机关的办案人员，都无法凭一己之力自行解决这些问题。于是，由具有专门知识的人员，就这些专门性问题进行鉴定并给出鉴定意见的鉴定制度便应运而生。在有了鉴定人解决诉讼中的专门性问题之后，为什么还要设置“专家辅助人”？其与现行鉴定人、鉴定制度有何关联？这是专家辅助人制度得以存在的基础。而回答上述问题的理论前提是理解专家辅助人的价值功用。

(一)弥补现行鉴定制度的不足，保障当事人履行举证责任

我国现行的鉴定制度，有如下两大特点：其一，鉴定的启动具有浓厚的职权主义色彩。具体说来，在刑事诉讼中，鉴定被视为侦查机关的重要侦查手段之一，公诉案件中如涉及专门性问题，是否鉴定、委托哪个机构鉴定，均由侦查机关决定，犯罪嫌疑人、被告人只能消极等待被告知鉴定意见，至多只能在被告知具体鉴定意见后，提出补充鉴定或重新鉴定的申请。④在民事诉讼中，2012年修正案虽然就鉴定的申请及启动作出新的规定，允许当事人申请鉴定，淡化了法院在启动鉴定上的绝对控制权，但是否启动鉴定，最终仍由法院定夺，即当事人的申请只有获得法院同意后，鉴定才能依程序渐次展开。同时，即使当事人未申请鉴定，只要法院认为某专门性问题需要鉴定，鉴定也被启动。其二，国家对从事司法鉴定业务的鉴定机构和鉴定人实行登记管理制度，即鉴定机构只有经过相关的行政管理部门审查，获得批准后才能开展鉴定业务，鉴定人只有经过资质审核才拥有对专门性问题的鉴定权。但是，社会分工的精细化，相关技术、理论等的复杂化、多样化，以及这些复杂、多样的技术、理论、知识、经验在诉讼中衍生出的专门性问题的多态化，导致这种“事前许可”式的鉴定管理制度难以“一网打尽”所有可能需要鉴定的鉴定事项。对照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(下称“司法鉴定管理决定”)第2条的规定，目前我国仅仅能对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定和根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他鉴定事项实行登记管理。所以，真正能由既定鉴定机构、鉴定人通过鉴定来解决的专门性问题，往往仅限于“法医类鉴定”、“物证类鉴定”和“声像资料类鉴定”这三大类。显然，这三类鉴定事项的鉴定人，不可能解决诉讼中涉及的种类繁多的专业性问题。例如，关于沉香、海南黄花梨之真伪或价值等的鉴定，关于翡翠、玉石、古玩之真伪或年代等的鉴定，在诉讼中时有需求，但我国却没有相关的鉴定机构及符合规定、具有鉴定资质的鉴定人，其结果必然是，众多诉讼可能会因专门性问题无法鉴定而影响定案。⑤

换言之，依照我国现行的鉴定制度，有的诉讼，当事人无法启动鉴定；有的诉讼，即使可以开启鉴定的程序，但却可能无鉴定机构、鉴定人可以受理该鉴定。

然而，在现代举证责任分配制度下，当事人必须对己方提出的事实主张提供证据并说服裁判者，否则，在案件事实处于真伪不明状态时，当事人需承担不利的诉讼后果。但是，面对诉讼中的专门性问题，很多当事人没有将之交付鉴定的自由。这样的制度设计难免给当事人履行举证责任造成障碍。在法院不批准当事人提出的鉴定申请的情况下，或者诉讼中的专门性问题无法被囊括进可以开展鉴定的事项范围时，当事人便不能通过鉴定就涉及专门性问题的事实主张履行举证责任，从而可能因“无法作为”而陷入败诉的危险境地。⑥

“法庭的首要任务是保证诉讼程序的公正，保证当事人均有机会实现其诉讼权利。”⑦2012年修订的刑诉法和民诉法构建的专家辅助人制度，无疑能弥补完善我国现行鉴定制度的不足。该制度的存在，因鉴定申请被法院驳回的诉讼当事人，