侯宇：“风光”所有权归属之宪法学辨析――以《黑龙江省气候资源探测与保护条例》为例

摘要:  黑龙江省颁布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》而引发了对风、太阳光等自然资源的争议。依法理，风、太阳光等自然资源属于公物，由全民享有所有权，但是通过信托由国家来管理。由于公物涉及重大公共利益，必须对其予以规制。对公物的规制必须依据特定的原则、由法定的机构依法为之。任何假借“国有”和“公共利益”扩权、立法寻租行为，都有悖于公物提升全民福祉的终极关怀。

关键词:  风;太阳光;所有权;公共信托;规制

引言

2012年6月14日，黑龙江省颁布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》(下称《条例》)，这是我国首个规范气候资源利用的地方法规。《条例》第二条规定，“条例所称的气候资源，是指能为人类活动所利用的风力风能、太阳能、降水和大气成分等构成气候环境的自然资源。”国务院法制办在6月15日在全国地方气象立法工作座谈会上对《条例》予以首肯，认为气象立法可超前，地方立法可更多关注气候资源的开发利用和保护方面。而《条例》甫一出台，舆论哗然。有媒体质疑，《条例》的出台随意扩大行政审批权限，是为了“寻租收费”；有人担忧，《条例》的出台与《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(“新36条”)精神背道而驰，会增加相关运营商的成本，不利于新能源产业发展；也有法学人士认为《条例》有悖《物权法》，不能将风和阳视光为民法上的物，即便将它们视为财产，也只能是私产；还有许多法学人士认为《条例》不但违背了常识，还有违宪之嫌；更有甚者，又有网友调侃，以后是否吹吹凉风、晒晒太阳也要向国家缴费才行？[1]

针对风能、太阳能国有的争论，本文拟从对风、太阳光等自然资源之法律属性及其规制以及我国对此的规定等问题进行分析。

一、风、阳光等自然资源之法律属性

除了少数国家（如挪威[2]）外，大部分国家都将风、阳光等自然资源纳入到所有权的客体范畴中，它们仅在如何对其确认和保护方面存在差异。有些国家认为既可以由私人也可以有国家或其它主体享有所有权，如《俄罗斯联邦宪法》第9条规定：土地和其他自然资源可以以私人所有、国家所有、地方所有或其他所有制形式存在。而其它国家都将风、阳光等自然资源视为公物或公产来对待。

所谓公物，是指为了公共目的而直接提供公众使用、受公法规范的物。公物这一概念主要包含以下四层涵义：首先，公物必须以直接提供公用为目的，即必须直接服务于公众；其次，公物必须由公权力主体所有或者管理；第三，公物必须受公法（主要是行政法）规范；第四，公物是属于物的范畴。它在性质上有别于民法上的物，公物侧重于物的公共利用属性，着重于国家或其他行政主体有无支配力，以及是否供公用。公物在公法上供公用的特性，并不是等同于财产权的完整权利（eigentums-gleiches Vollrecht），而是限定的无上权利（ein baschr?nkt-dingliches Rechts）。[3]

由此可见，公物本质在于其提供公用，可以说它和所有权无关，私人财产亦可成为公物。所谓的公有财产、国有财产均是从说有权归属来判断，公有、国有财产中只有那些直接提供公用的物才是公物，而那些尚未确立公共用途的自然资源以及财政财产不属于公物，它们属于国家私产。

提供公用须由公权力主体审慎为之，为使对公物的利用获得“正当性”，公物必然以特定的理论为支撑。目前，公物利用的理论基础主要存在以法、德为代表的大陆法系所有权说和以美国为代表的英美法系的公共信托理论这两种迥然有别的学说。[4]在大陆法系关于公物所有权论说中，曾经公所有权说和私所有权说所形成了严重的对立。然而从实定法的角度出发，在限制公物时，从公所有权说的立场出发，可以否认一切私权的成立。相反，从私所有权说的立场出发，在所有情况下承认私所有权的存在，只是对其加上了公法制约。因此，究竟采取何种方法，主要是立法政策的问题。[5]但是，后来公所有权说成为主流。在法国，公产所有权是有别于私法上的所有权不同的另一种形式的所有权，它是行政法上的所有权，凸现公所有权的理念；德国法中，则广泛采用修正的所有权的观点，即“私法和公法的双轨制”或“双轨制理论”；[6]而在日本，则着眼于“由行政主体直接供公的目的使用”，而公物的所有权究竟为国有、公有或私有，则在所不问，注重从功能意义的角度去观察、用公物管理权理论来面对实际问题。在英美法系，虽然不存在严格意义上的公物制度，但是其公共财产制度却与大陆法系的公物制度类似。以美国为代表的公共财产制度是建立在公共信托（public trust）理论之上，它是从国家和人民的关系及国家权力来源、目的及其运行的角度出发来构造公物利用制度，旨在通过制约有效国家权力籍此达成公物造福民众的理想。[7]

结合我国的现实，应当在理念坚持公共信托，而从具体制度建设上以修正所有权来架构公物制度。即无论先前所有权归属，一旦被设定为公物即在法律上拟制为全民所有，全体人民的“共享资源”，属于全体人民的“公共财产”，国家仅仅作为信托人出于增进全民福祉的目的对公物予以管理并接受民众的监督。这即是公物所有权并不是等同于财产权的完整权利（eigentums-gleiches Vollrecht），而是限定的无上权利（ein baschr?nkt-dingliches Rechts）。

因此，自然状态下的风、阳光等自然资源属于私产，依照其自然属性提供人们生活的便利；然而一旦经法定程序为了公共利益而提供公用，即被纳入公物的范畴而受到严格的规制。有学者认为，从国外经验来看，风和太阳光即便是财产，也只能是私产，应该根据谁开发谁拥有谁获利的原则，来确定其归属权。[8]这种观点无视私法规则已无法承担监护公共利益之重担之现实，更无视国外的理论和实践，大有“民法帝国主义”妄念之嫌。

公物形式上由全民所有，实质上却是由国家受人民之委托而管理。但是在我国，由于人们长期对公有权、私有权和国有权这三类所有权存在认识上的误区。[9]我国《宪法》（第9条明确规定自然资源“国家所有，即全民所有”）和法律（包括现行《物权法》[10]）相关规定更是全民所有的财产被等同于国有财产而在法律制度构建上并未有质的区分，以至于使所有的“国有”财产“在现实生活中转而成为国家的‘私产’，由行政机关控制和管理，并沦为行政机关牟取自身利益的工具。”[11]于是乎，黑龙江的《条例》将风能、太阳能归国家所有势必造成民众针对的不解和不满。

二、风、光等自然资源因何重要――公物之范畴之扩张

公物在传统大都指有形物，包括动产与不动产，例如街道、道路、广场、河流(天然的或人工的，地上的或地下的)，绿化设施或体育设施，儿童游乐场、大学和学校、医院或护养院、铁路、地铁和有轨电车、电信设施、邮政设施和广播设施，各种类型的大楼、港口、公园、堤坝、剧院、寺庙、图书馆、博物馆等。

随着现代经济的发展与科学技术的进步，大陆法系逐步国家放弃了公物只能是有体物的概念。人们认识到，公物除动产、不动产等有体物外，并包括海洋、土地所有权人所支配范围以外指天空以及电气等。德国民法典第9条所要求的实体特征，而把领空、开放型海洋（在海岸线范围内）以及电流等列入了公物的范畴。在法国，根据1986年9月30日的法律第22条（1989年1月17日修订）的规定，在共和国领域内，根据行政权而对无线电频率分配构成国家公产的私人占有。由此可见，无线电业已成为法国法定公产的范畴。[12]更有甚者，公路的上方空间也被纳入了公物的范畴。[13]因此，那种仅仅将“能为人所控制，才能成为物，不能将人类无法控制的风和太阳视为的物”[14]的看法，实乃抱守残缺、食古不化之举。

一般而言，尚未确立公共用途的自然资源不属于公物，而一旦确立了公共用途，那么该自然资源及属于公物。[15]而在法国，领海内的海水服从于国家警察权的管辖，不属于公产；河中的水流不是公产。政府对流水只有用益物权，没有所有权。[16]我国有学者也认为，江河湖泊的水不具有排他性，不符合物权的定义也不应该规定为国有资产。否则，洪水泛滥将导致国家赔偿责任，而且水归大海岂非严重的国有资产流失？[17]还有学者认为，水体、空气、阳光和海岸等等，在本质上属于不可私有的共用物，不仅个人不得占为己有，而且国家也不得据为私有。行政主体对于自然环境的管理权属于一种行政职权，而非所有权人对其私有财物的处分权。如果将之纳入市场化的轨道，恐其不久将沦为政府牟取经济利益的工具，而听任各种破坏及污染环境行为的发展与泛滥，人民享用自然资源的自由权与环境权，将在根本上被虚置。[18]其实不然，水归大海、洪水泛滥均是自然公物的自然属性，人不可能完全任由自己的意愿去左右，只能最大限度地利用其造福人类；而且，若不强调这些自然资源的所有权，而像法国那样仅强调国家的管理权，那么在公权力无法得以有效制约的中国现实面前，对公权力行使者在观念上予以震慑的公共所有权理念的缺位，公权力将无疑成为脱缰之野马而变得有恃无恐。因此，应将那些提供公共用途的自然资源纳入公物的范畴。[19]

因此，当风、阳光能够提供公用而须对其的利用予以规制来达到最大限度提升民众福祉任务时，风与阳光就不在是纯粹意义上的自然之物而不受法律调控，它们已在法律上被拟制为公物，成为全民所有的财产由政府受人民的信托而对其加以管理利用。风灾、阳光灼炙等是自然公物的自然属性造成的不可抗力，作为受托人的国家仅在谨慎注意义务之内承担责任。民众依习惯对风、阳光等自然资源的利用本质上属于自由利用，管理人（国家）不对因此而造成的损害而承担责任。民众诘问“当大风造成房倒屋塌人员伤亡，阳光导致人体灼伤等伤害时，作为风和阳光所有者的国家是否要承担赔偿责任呢？”[20]，实属对于公物法律性质的无知。

然而，“风光”全民所有并不表明，《条例》的规定不违宪。[21]首先，《宪法》第9条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有，由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。该条并未明确将风能和太阳能罗列为“自然资源”，显然不能将其作为国有财产对待。《宪法》第67条第1款的规定，宪法的解释权属于全国人大常委会。因此，在全国人大常委会未对第九条所规定的“自然资源”范围做出进一步界定的情形下，其它任何机关、学者的解释都不具有法律效力，更不能擅自透过下位法立法这种违宪方式对“自然资源”作扩张解释。

三、对风、阳光等自然公物之规制

风、阳光等自然资源一旦纳为公物，因涉及公共利益兹事体大，对其规制须以立法方得为之。对公物规制时应恪守公物利用的一般原则，即合公物的目的与功能；遵守管理规则、指示或依法、依习惯利用（如公众在江、河、湖、海的取水、渔猎和通航等）；充分发挥使用效能原则；非营利原则；人权保障原则。此外，不得恣意破坏私法利用。[22]

由于资源的有限性，公物不能在所有情形下都满足对所有人提供公用的要求，因此为了平衡利用人之间的利益，法律、法规或规章对公物利用设定普遍限制或禁止性规定，并对利用人的利用实施许可制度。通说认为，公物特许利用在性质上是一种自由裁量权，属于公物主管机关的职权，而不属于治安管理机关的职权，因为治安管理机关仅仅拥有维持社会治安的权力，而无权代表公物所有人。[23]也就是说，除非法律就特许条件有特别的规定，公物主管机关公物对利用申请人的申请有决定与否的自由。