秦前红 黄明涛：普通法判决意见规则视阈下的人大释法制度

【摘要】香港法院借用普通法上的判决意见规则，在“庄丰源案”以及“外佣居港权案”中确立了一项限定人大释法之效力的规则，在一定程度上改变了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的解释制度。判决意见规则有着深厚的普通法理论基础，且作为香港原有法律传统的一部分被《中华人民共和国香港特别行政区基本法》所承认和保留；同时，判决意见规则也在司法实践中凸显了作为立法解释的人大释法制度的固有困境。香港法院借用普通法上的判决意见规则处理人大释法并没有减损全国人大常委会的权威，而是揭示了进一步完善人大释法制度的路径，即个案分析和有限解释。

【关键词】普通法；判决意见规则；人大释法制度；“庄丰源案”

在香港法院与全国人大常委会的互动中，普通法方法始终都在扮演关键的却又常常被忽视的角色。当下引起广泛关注的“外佣居港权案”[1]暂时以香港政府的败诉而告一段落。虽然此案的终局判决尚未可知，但由于香港法院遵循普通法上的判决意见规则排除了1999年《全国人民代表大会常务会员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第[3]项的解释》[以下简称1999年《人大释法》][2]之部分文字的效力，因此，从法律层面来讲，香港政府要想拒绝在港外佣的永久性居留权，恐怕会面临艰难的举证负担。

判决意见规则的要旨在于区分案件判词中的判决意见部分与附随意见部分。这是普通法司法适用的基本方法，也是法官借以保持独立判断权和司法论辩空间的传统武器。以这种典型的普通法方法分析和处理人大释法并非“外佣居港权案”初审法院――香港高等法院原讼庭――的原创，而是早在2001年由香港终审法院判定的“庄丰源案”[3]当中就已经埋下了伏笔。笔者认为，与“庄丰源案”所处理的实体问题――因出生于香港而获得香港永久性居留权――比起来，“庄丰源案”判词当中对于普通法方法的明确宣示更具有深远影响和指导意义，其中就包括引入判决意见规则来分析和认定人大释法的效力。“庄丰源案”限定了1999年《人大释法》的效力范围，为香港法院在个案审理中留出了足够的、灵活的判断空间，实际上对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》[以下简称《香港基本法》]解释制度作出了重要补充和修正。

本文回溯“庄丰源案”中香港终审法院处理1999年《人大释法》的方法，以及该方法如何在“外佣居港权案”中被遵循并确立为规则的过程，正视人大释法面临的困境，试图提出完善人大释法制度的方向，从而促进全国人大常委会与香港法院之间的良性互动。

一、“庄丰源案”再审视：对1999年《人大释法》的普通法解读

[一]“庄丰源案”规则的提出

“庄丰源案”所处理的法律问题很简单，即于香港回归之后出生于香港的中国公民即庄丰源――其父母均不是香港永久性居民，而只是凭借短期签注在停留香港期间完成生产――能否根据《香港基本法》第24条第2款第1项的规定而无条件地获得香港永久性居留权。之所以产生这项争议，是因为虽然《香港基本法》第24条第2款第1项明确规定香港永久性居民包括了“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民”。但是，《香港入境条例》则对上述人群获得居港权设定了条件，即其出生时或之后任何时间内父母当中一方必须是定居于香港或拥有香港永久性居留权的人。[4]这也是“庄丰源案”另一方当事人香港入境事务处的立场。尽管按照一般的社会观感，“庄丰源案”中父母赴港产子的行为算不上典型的“因出生于香港而获得居留权”，但在法律意义上，需要考虑的仅仅是《香港入境条例》对于香港永久性居留权资格的限定是否符合《香港基本法》的规定。“庄丰源案”的判决结果是政府败诉，庄丰源因出生于香港而获得居港权的资格不受其父母之身份或停留于香港之方式的限制。

香港终审法院在解释《香港基本法》第24条第2款第1项时，提出了所谓的“庄丰源案”规则。《香港基本法》第158条规定，如果全国人大常委会对《香港基本法》某条款作出解释，则香港法院在适用该条款时须受到该解释约束。在“庄丰源案”的审理过程中，全国人大常委会既没有收到香港终审法院的解释请求，也没有自行行使《香港基本法》第158条第1款的解释权出具解释文件。然而，饶有意味的是，1999年《人大释法》在直接处理围绕“吴嘉玲案”[5]而引发争议的《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释问题时，却“附带地”提及了“庄丰源案”将要面对的《香港基本法》第24条第2款第1项的解释问题，解释文的原文为：“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》中”。也就是说，虽然1999年《人大释法》的名称似乎给我们只是处理《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的错觉，但其内容却涉及了并没有在“吴嘉玲案”中提出的“第24条第2款其他各项的立法原意”。既然在“庄丰源案”中，需要对《香港基本法》第24条第2款第1项进行解释，那么香港法院是否应当受1999年《人大释法》的约束呢？或者说是否应将1996年8月10日全国人大香港特别行政区筹备委员会[以下简称筹委会]第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》[以下简称《筹委会实施意见》]纳入到司法考量的范围内呢？[6]香港终审法院给出的结论是，并不存在有关《香港基本法》第24条第2款第1项的、对香港法院有拘束力的人大释法，而解释文当中所谓有关其他各项的立法原意已经体现在《筹委会实施意见》中的措辞并不构成关于《香港基本法》第24条第2款第1项的有效解释。[7]《筹委会实施意见》就此从司法程序中被排除出去，同时1999年《人大释法》也被认为与审理“庄丰源案”无关了。

[二]“外佣居港权案”对于“庄丰源案”规则的遵循和发展

《筹委会实施意见》涉及的范围很广，其中也包括了如何理解《香港基本法》第24条第2款第2项和第4项当中的“通常居住”之含义，而这正是“外佣居港权案”双方争议的核心问题。如果香港法院接受《筹委会实施意见》对于“通常居住”的理解，则“根据政府的专项政策获准留在香港”的期间就不构成“通常居住”，[8]这将对外佣争取居港权极为不利。但是，“外佣居住权案”的初审法院即香港高等法院原讼庭轻松地避开了这个棘手的问题，因为“庄丰源案”已经为其提供了明确的指引，即不受1999年《人大释法》之约束，自然也不受《筹委会实施意见》之约束。不仅如此，在“外佣居住权案”中，林文翰法官还详细回顾了审理“庄丰源案”的法官是如何在从初审到终审的过程中对1999年《人大释法》的结构和效力进行分析的。他引述“庄丰源案”初审法官司徒敬[FrankStock]的观点说，1999年《人大释法》文本中所谓“《香港基本法》第24条第2款其他各项的立法原意反映在《筹委会实施意见》中”这段文字是对《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项之解释的副论，不属于有效的解释文字，因此法庭不受其约束。在“庄丰源案”的上诉和终审程序中，这个结论均得到了双方律师的认同，因此法院也没有花费更多的笔墨来讨论何为“副论”。总之，“外佣居港权案”法官明确表示遵循“庄丰源案”的做法，即1999年《人大释法》不属于对香港法院有约束力的解释。至此，“庄丰源案”规则就很清晰了：1999年《人大释法》只是在《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的意义上构成有约束力之解释，其他附带性的文字不属于有效解释的范围。

[三]“庄丰源案”规则对于1999年《人大释法》的影响

“庄丰源案”规则将1999年《人大释法》的文字区分为有拘束力部分和无拘束力部分的做法恐怕是全国人大常委会始料未及的。这一做法的直观效果就是：1999年《人大释法》只能对涉及《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的案件形成拘束力，构成香港法院必须遵循的“法源”；而对于《香港基本法》第24条第2款其他各项，则根本不构成拘束力。亦即，今后凡有涉及《香港基本法》第24条第2款除第3项之外其他各项的案件，1999年《人大释法》均无法被法庭接受为有效的解释文。总之，1999年《人大释法》在相当程度上被“冻结”了。

从“庄丰源案”的终审判词来看，“副论”并不是法庭所主要依据的理论；毋宁说，双方律师似乎达成了某种“默契”，共同限定了1999年《人大释法》的效力范围。但是，原审法庭提出的“副论说”不仅没有被否定，相反，还在2011年的“外佣居港权案”中被重述，作为遵循“庄丰源案”规则的主要理据。就1999年《人大释法》而言，其无拘束力部分就属于“副论”；或者反过来讲，因为该部分文字构成“副论”，所以其不属于有效的解释文，因此不能约束香港法院。

二、从判决意见规则到“庄丰源案”规则：普通法方法的延续和扩张

香港法院一直在不惜笔墨地强调普通法作为其法律适用的基本方法。当我们把“庄丰源案”规则放在普通法的背景中来观察的时候，很自然就会联想到判决意见规则：先例案件的判决书由“判决意见”和“附随意见”组成，其对后续案件的约束力仅限于判决意见；相反，与达成判决结果无必要关联的附随意见仅仅反映法官的论辩或说理之思路，并不构成有拘束力之司法规则，不具有约束后续案件的“效力”。笔者认为，把1999年《人大释法》区分为有拘束力部分和副论部分正是判决意见规则的运用。

[一]判决意见规则的特点

判决意见规则与普通法上的遵循先例规则密切关联。遵循先例规则要求法院做到“同案同判”：如果当下所审理的案件能够在历史上找到案情相同或类似的先决判例，则法官必须受到先前判决之约束，以保证相同的损害获得相同的救济、相同的罪行获得相同的惩罚。但是，先例判决书本身有可能是一份冗长的、晦涩的、拐弯抹角的法律文书，如果每句话都成为约束本法院后续案件或下级法院的“规则”，那么整个司法系统将无所适从。并且，先例判决书的大部分文字都是分析案情、寻找合适的先例、评估证据的关联性或真实性、回应或驳斥双方律师的主张等，显然不符合法律规则的明确性和“规范句式”要求。于是，普通法系国家的司法系统逐步形成了这样的原则，即先例判决书当中仅仅与得出判决结论存在必要逻辑联系的文字才属于有拘束力之“规则”，必须得到后续类似案件的遵循，而判决书当中其他部分文字即便非常雄辩且发人深省，亦不构成有拘束力之规则。有拘束力的部分就称之为“判决意见”，也可以说是司法意义上的规则，而无拘束力的部分就称之为“附随意见”。判决意见有时会呈现出明显的“规范式”表达，就如同制定法当中的条文表述一样，让人一望即知，于是就很容易将判决意见与附随意见区分开来。或者，法官在撰写判决书的时候，会以“我们判决／认定……”或者“……要求我们认定”的句式来引出其最终决定，这就更加直观地提示了“判决意见”之所在了。

不过，判决意见作为普通法判决书之特定组成部分而成为一项固定的制度，乃是因为其服务于两项重要的功能：[1]为得出当前案件的判决结果提供必要的理据；[2]为后续案件创设规则，即“创设先例”。[9]尤其在法律现实主义席卷法学界和司法实务界的背景下，大家更是认为法官创设规则合乎社会需要。而所谓的“必要的理据”其实更加反映了判决意见规则的“法律形式主义”传统。[10]美国法理学家博登海默等人认为：“法庭提出的规则常常比决定当前案件所需要的更宽泛，而共识是对于超过解决当前案件之必要的理据必须被认作附随意见”。[11]新西兰最高法院前法官约翰・萨兰蒙[JohnSalmond]爵士也指出：“虽然法官有职责依据一定的规则来裁决案件中的事实，但是他们必须小心谨慎，其创设的规则必须限于当前案件的需要。即，他们不应提出对审理当前案件而言不是必需的规则，或者超过了解决案件之必要限度的规则。具有约束力的司法规则仅仅是那些与先前案件的主题相关联，且严格限定了规范范围的那些规则。其余的都不是判决理由，也可以如大家所称的那样，只是附随意见而已”。[12]由此可见，对于先例案件而言，如果抛开当时的案情或具体争议而提出一些普遍性的规则，